Discrecionalidad y motivación de los actos administrativos
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 76-107 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 22 de diciembre de 2006 (ref.: A. G. Servicios Jurídicos Periféricos 14/06). Ponente: Luciano J. Mas Villarroel.
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A petición del Presidente del Consorcio de la Zona Especial Canaria, y en relación con las cuestiones a que más adelante se hará referencia, la Abogacía del Estado en Las Palmas de Gran Canaria emitió el 23 de octubre de 2006 un informe en el que se formulan las siguientes conclusiones:
«Primera. La Comisión Técnica no debe limitarse a la mera comprobación de la presentación en forma de una memoria descriptiva del proyecto empresarial por parte del inversor sino, antes bien, dado que la misma debe avalar la «solvencia, viabilidad, competitividad internacional y su contribución al desarrollo económico y social de las islas Canarias» [art. 31.3.f) de la Ley 1911994], y como quiera que la misma emite «informes vinculantes sobre las solicitudes de inscripción en el Registro Oficial de Entidades de la Zona Especial Canaria, previa la comprobación de los requisitos legales y reglamentarios para obtener la inscripción» (art. 35.1 de la misma ley), siendo aquél uno de los requisitos legales que debe examinar la comisión, y debiendo justificarse en la memoria los extremos indicados, aquélla debe entrar a evaluar los mismos en cuanto al fondo del asunto.
Segunda. La anterior conclusión no empece para que la Comisión Técnica adopte sus decisiones discrecionalmente, siendo presupuesto básico de su actuación la motivación de sus decisiones, so pena, en caso contrario, de incurrir en arbitrariedad.
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Los criterios que este órgano debe seguir para valorar la contribución de un proyecto al desarrollo económico y social del archipiélago, han de ser de naturaleza técnico-jurídica debiendo, en su caso, cuando el proyecto en concreto así lo exija, hacer uso para fundamentar sus decisiones de los conocimientos de que dispongan los componentes de la referida comisión.
No cabe que la Comisión Técnica aplique el criterio que para la reducción de tipos establece el artículo 43.3 de la Ley 19/1994, en caso de que se alegue por la misma que un proyecto no contribuye al desarrollo económico y social del archipiélago al tratarse de una pauta cuya apreciación no corresponde a la comisión -si bien puede servirle de carácter orientador para fundamentar su decisión-, y por ser el requisito del artículo 31.3.f) de contribución al desarrollo económico y social de Canarias, más genérico y amplio en cuanto a su apreciación que el previsto para la reducción de tipos del artículo 43.3 de la ley.
Tercera. La Comisión Técnica tiene competencia para tramitar y pronunciarse sobre la excepcionalidad prevista en el artículo 31.3.d).b').2° en los supuestos y con los presupuestos descritos en la consideración jurídica segunda de este informe, si bien es el Consejo Rector el que puede decidir sobre la concesión o no de la exención del requisito de la inversión, debiendo motivarla.
Cuarta. Si se solicita en la memoria del proyecto de inversión, y con base en ser una actividad que constituye el objeto social de la mercantil, actividades tales como la de «contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal», la comisión puede emitir su dictamen jurídico sobre si la misma cumple o no con las menciones transcritas del artículo 31.3 f) de la Ley 19/1994 y, en consecuencia, solicitar las aclaraciones que estime oportunas, o bien rechazar la actividad en cuestión si no se justifica debidamente por la entidad que el desarrollo de la misma avale la solvencia y viabilidad del proyecto o, especialmente, su competitividad internacional y su contribución al desarrollo económico y social de Canarias.
Quinta. En opinión de esta Abogacía del Estado, la Comisión Técnica puede y debe acudir al Código NACE al objeto de, atendiendo al tenor literal de las notas explicativas de la actividad solicitada, contrastar si la misma, tal y como se encuentra descrita en el punto tercero de la memoria presentada (actividad a desarrollar), se corresponde o no con el epígrafe NACE seleccionado para el desarrollo de la actividad en cuestión. En consecuencia, si de tal comparativa la actividad fuera ubicable en otro apartado del Código NACE -y siempre bajo el presupuesto de una interpretación literal del mismo-, la comisión puede, al amparo del artículo 31.3.c) de la Ley 19/1994, asignarle otro Código NACE, siempre y cuando se trate de «actividades económicas incluidas en el anexo del presente Real Decreto-ley» (se está refiriendo al Real Decreto-ley 2/2000, de 23 de junio, de modificación parcial de la Ley 19/1994). En consecuencia, no podrá la Comisión Técnica apartarse de los términos literales del código en cuestión a la hora de realizar su labor interpretativa, pues en talPage 78 caso estaría invadiendo competencias del EUROSTAT, organismo de la Unión Europea competente en esta materia para realizar labores interpretativas que excedan de la pura literalidad de las notas explicativas del tan mentado código. Por todo ello, cuando la Comisión Técnica tenga dudas sobre la ubicación de una actividad en el epígrafe correspondiente del código aludido, deberá elevar consulta, por conducto del Consejo Rector, al mentado organismo de la Unión Europea para que éste resuelva.
Por razón de lo expuesto, no considera esta Abogacía del Estado que pueda atribuirse al Consejo Rector, en base a lo establecido en el artículo 3.h) de la Ley 19/1994, la competencia para interpretar el Código NACE, ya que la misma corresponde exclusivamente al EUROSTAT.
Por otro lado, la previsión contenida en la letra h) del artículo 38 queda limitada a la facultad de dictar instrucciones en los supuestos recogidos en la referida letra h) del artículo 38, y reservando la Ley la determinación de las características y condiciones de los requisitos de las letras d), e) y f) del apartado 3 del artículo 31, al Reglamento (art. 31.4 de la Ley 19194) y no a una Instrucción del Consejo Rector.
Sexta. La motivación de la denegación del acto desfavorable de la solicitud de inscripción corresponde formalmente al Consejo Rector, pues es el órgano que dicta el acto administrativo que resuelve la solicitud de autorización [arg. ex arts. 38.a) en relación a 33, apartados 2 y 3 de la Ley], pero, en todo caso, materialmente, vendrá vinculado por el contenido literal del acta de la Comisión Técnica, que vendrá obligado a transcribir, dado el carácter vinculante de los informes emitidos por este organismo (arg. ex art. 35.1 de la Ley). En todo caso, tales informes han de ser debidamente motivados. El Consejo Rector, a su vez debe motivar el acuerdo por el cual conceda discrecionalmente la dispensa del requisito de la inversión [art. 31.3.d).b').2.° de la Ley], pues en última instancia es su decisión.
Séptima. El Consejo Rector puede instar al órgano competente del Ministerio de Economía y Hacienda la revisión de oficio y la declaración de lesividad de un acto administrativo por él dictado en virtud de un informe vinculante de la Comisión Técnica.
Igualmente, y con la máxima cautela jurídica, puede acudirse por aquél al ejercicio de la potestad revocatoria, mas habrá de acreditarse que existe identidad de situaciones jurídicas entre el acto administrativo desfavorable o de gravamen dictado por el mismo en virtud de informe desfavorable de la Comisión Técnica, y el nuevo acto declarativo emitido como consecuencia de un informe favorable de la misma.»
I. Aborda, en primer lugar, el informe emitido por la Abogacía del Estado en Las Palmas de Gran Canaria la cuestión, planteada por el Presi-Page 79dente del Consorcio de la Zona Especial Canaria, relativa a si «se debe entender que el requisito contenido en el artículo 37.3.f) de la Ley 19/1994 se cumple por el mero hecho de la presentación de una memoria por parte de las empresas interesadas con el contenido allí descrito y que la Comisión Técnica se limita a verificar en su informe este extremo o, por el contrario, puede la Comisión Técnica extenderse a valorar la efectiva acreditación de la solvencia, competitividad internacional y su contribución al desarrollo económico y social de las islas».
El artículo 31 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, según redacción dada por el artículo primero.uno del Real Decreto-ley 2/2000, de 23 de junio, dispone lo siguiente:
1. La Zona Especial Canaria quedará restringida, dentro de sus límites geográficos, a las entidades de la Zona Especial Canaria.
2. Son entidades de la Zona Especial Canaria las personas jurídicas de nueva creación que, reuniendo los requisitos enumerados en el apartado siguiente, sean inscritas en el Registro Oficial de Entidades de la Zona Especial Canaria.
3. Solamente serán inscribibles aquellas personas jurídicas que reúnan los siguientes requisitos:
[...]
f) Presentar una memoria descriptiva de las actividades económicas a desarrollar, que avale su solvencia, viabilidad, competitividad internacional y su contribución al desarrollo económico y social de las islas Canarias, cuyo contenido será vinculante para la entidad, salvo variación de esas actividades previa autorización expresa del Consejo Rector.
4. Las características y condiciones de lo dispuesto en las letras d), e) y f) del apartado 3 se podrán determinar reglamentariamente.
A la vista del precepto que acaba de transcribirse en lo pertinente, y para la adecuada resolución de la cuestión planteada, es necesario poner en relación dicho precepto con lo establecido en el artículo 35.1 de la citada Ley 19/1994 que, en la redacción dada por el artículo 2 del Real Decreto-ley 2/2000, dispone lo siguiente:
Adscrita al Consejo Rector de la Zona Especial Canaria se crea, como órgano colegiado, una Comisión Técnica, cuya finalidad será la emisión de informes vinculantes sobre las solicitudes de inscripción en el...
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