STS, 9 de Febrero de 2004

PonenteD. Fernando Pérez Esteban
ECLIES:TS:2004:741
Número de Recurso2/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. CARLOS GARCIA LOZANOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. ANGEL JUANES PECES

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación 201/2/2003 que pende ante esta Sala, formalizado por D. Carlos Jesús y D. Augusto , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño y asistidos de la Letrada Dª Begoña González Mateos, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el día 22 de Octubre de 2002 en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 117/01, desestimatoria de su demanda. Ha sido parte, además de los recurrentes, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se expresan, , bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil resolvió el Expediente Gubernativo nº 22/99, el día 16 de Febrero de 2001, imponiendo a los encartados, Guardias Civiles D. Carlos Jesús y D. Augusto , la sanción de suspensión de empleo por tiempo de seis meses y un día, como autores de la falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio y dignidad de la Institución que no constituyan delito", prevista en el número 9 del art. 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de Junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resolución que fue confirmada en alzada por la del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 5 de Junio de 2001.

SEGUNDO

Contra lo resuelto en la vía administrativa interpusieron los allí encartados recursos contenciosos disciplinarios militares ordinarios, ante el Tribunal Militar Central a los que correspondieron los números 117/01 y 127/01, cuyos recursos fueron acumulados por auto de dicho Tribunal de 12 de Noviembre de 2001, continuándose la tramitación en un solo contencioso con el nº 117/01, en el que, tras los correspondientes tramites procesales, recayó sentencia el día 22 de Octubre de 2002 desestimatoria de la demanda. La Sala declaró probados los mismos hechos que dieron sustento fáctico a la resolución sancionadora y que son los siguientes: "Los encartados concedieron sendas entrevistas a los periodicos:'Diario de Cádiz' de fecha 4 de febrero de 1999 y; 'Diario Información' de El Puerto de Santa María, de fecha 3 de febrero de 1999.

' En el curso de la entrevista publicada en el 'Diario Información' el Guardia Civil D. Carlos Jesús manifestó '...sentir un poco más eso que llaman democracia y libertad que existe en el país pero no en el interior de la Guardia Civil'; 'hemos tenido problemas con los mandos, ya que ellos no aceptan de ningún modo que exista un grupo de personas que se dedique a sacar a la luz el oscuro mundo que ellos controlan'; 'nos han hecho la vida imposible para que no nos difundamos y para que nadie dentro del Cuerpo conozca nuestra existencia'.

' El mismo Guardia, en el Diario de Cádiz manifiesta '...cuando nos meten un correctivo estamos indefensos...', '...continua la corrupción a altas esferas de mandos que son los que nos pisotean', '...seguimos notando los efectos de la corrupción, tanto en el sueldo como en el material y hay mandos que se aprovechan de los límites que tenemos en este Cuerpo para lucrarse'.

' Por su parte el Guardia D. Augusto , en el Diario de Cádiz manifiesta '...continua la corrupción a altas esferas de mandos que son los que nos pisotean'; '...seguimos notando los efectos de la corrupción tanto en el sueldo como en el material y hay mandos que se aprovechan de los límites que tenemos en este Cuerpo para lucrarse...', '...no vamos por el mismo camino que la sociedad democrática y la imagen que damos a la gente es esa, y así es difícil cumplir con nuestras obligaciones' ".

TERCERO

Notificada a las partes la resolución judicial, los Sres. Carlos Jesús y Augusto anunciaron ante el Tribunal de instancia su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto de aquel Tribunal de 12 de Diciembre de 2002, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

CUARTO

En virtud de dicho emplazamiento, han comparecido ante nosotros los recurrentes y el Abogado del Estado, y los primeros formalizan su recurso, en tiempo y forma, articulándolo en tres motivos de casación. En el primero, al amparo procesal del art. 88 .1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la Constitución Española; en el segundo, por la misma vía, denuncian la infracción de su derecho de defensa, y, por último, en el tercer motivo, con carácter subsidiario, alega infracción del art.5 de la Ley Orgánica 11/1991, por vulneración del principio de proporcionalidad e individualización de la sanción. Suplican a la Sala que case y anule la sentencia impugnada y declare que las resoluciones dictadas en el Expediente Gubernativo 22/99 son nulas de pleno derecho, o que, subsidiariamente, las revoque "ordenando pues la anulación de cualquier anotación en su expediente personal de la falta grave impuesta", y terminan solicitando que se declare su derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia directa de la ejecución de la sanción cuya nulidad instan.

QUINTO

Admitido a tramite el recurso, se dio traslado de las actuaciones al Abogado del Estado por termino de treinta días para su contestación, lo que realiza el legal representante de la Administración oponiéndose a los tres motivos de casación articulados, por cuanto la sentencia de instancia no incurre, a su juicio, en vulneración alguna de los principios constitucionales de presunción de inocencia y de legalidad, ha respetado plenamente los de proporcionalidad e individualización de la sanción y porque tal y como señala la sentencia de instancia en la resolución administrativa sancionadora no existió vulneración procedimental alguna. Suplica el Letrado del Estado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por ser plenamente ajustada a Derecho.

SEXTO

Concluso el recurso, por providencia de 5 de Noviembre de 2003, por no haberse solicitado por las partes la celebración de vista ni estimarla la Sala necesaria, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 3 de Febrero del 2004, lo que se ha llevado a efecto en esa fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el segundo motivo del recurso, que por exigencias metodológicas hemos de examinar en primer lugar, formula la parte dos quejas que entiende que afectan de modo irreparable a su derecho de defensa. Son, en primer lugar, la variación de la calificación jurídica llevada a cabo en la resolución sancionadora, en relación a la que se realizó en el pliego de cargos, y, en segundo término, el aumento de la extensión de la sanción de suspensión de empleo que, en definitiva, se le impuso, respecto a la que fue propuesta por el Instructor. Estas quejas están dirigidas contra la sentencia que no acordó la nulidad pedida por los actores en razón de los apuntados defectos producidos en la vía disciplinaria.

Pero carecen de razón en este punto los ahora recurrentes. En realidad, sus alegaciones sobre indefensión son meramente formales porque ninguna merma material han producido en su derecho a defenderse las circunstancias procedimentales que denuncian. La relación de hechos se ha mantenido inalterable a lo largo de toda la instrucción y la del pliego de cargos fue recogida en la propia resolución sancionadora, pero en el pliego de cargos se recogieron solo dos de los tres conceptos a que se refiere el artículo 9.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 11/1991: el servicio y la dignidad de la Institución. En la resolución sancionadora se calificaron los hechos como constitutivos de esa falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio y dignidad de la Institución" incluyendo también el concepto de la disciplina como valor jurídico atacado por la conducta. Pero olvidan los recurrentes una consideración fundamental cual es que en la propuesta de resolución, obrante al folio 134 del Expediente Gubernativo, en el primer fundamento jurídico que comprende el juicio del Instructor sobre la calificación de los hechos, éste los considera constitutivos de dicha falta muy grave, incluyendo en su tipificación ese concepto de la disciplina. Tuvieron, pues, las partes conocimiento de la imputación en cuanto a los hechos y a su posible tipificación, llenándose las exigencias de su derecho, que se contempla en el artículo 24 de la Constitución, a ser informados de la acusación que se formula contra ellos, y, de hecho, a ese concepto de disciplina aluden en sus alegaciones a la propuesta, sin que su actual consideración de que se vieron imposibilitados de presentar pruebas en relación a tal extremo tenga reflejo en su posterior actividad en el contencioso, en el que se les admitió las que propusieron y ninguna puede señalarse que se dirigiese específicamente a ese objeto, sino a través de los hechos que negaron y cuyo conocimiento tuvieron desde el primer momento, como hemos dicho, por la inalterabilidad del relato histórico desde el mismo pliego de cargos. Ninguna indefensión material se les produjo con ello, ni tampoco con la elevación de la extensión de la suspensión en relación al Pliego y a dicha Propuesta. La Autoridad sancionadora, extremando las garantías de los encartados, ordenó que se les comunicase la posibilidad de que la sanción pudiera exceder de la propuesta, y así se hizo, produciéndose las alegaciones que respecto a esa comunicación las partes tuvieron por conveniente hacer para la mejor defensa de sus derechos. Cabe, ciertamente, que esa indefensión se produzca en algún caso con la variación de la calificación, en ese tipo de falta de triple contenido, principalmente en relación a los conceptos de disciplina y dignidad de la Institución que pueden presentar una menor homogeneidad. Pero, como hemos dicho, en el que examinamos ninguna merma puede apreciarse en las garantías de las partes por la circunstancia de que en la resolución se destacase la infracción de la disciplina que representaban los hechos que se consideraron probados, ni por la elevación de la extensión de la sanción que la parte considera determinada por esa invocación a la disciplina, por cuanto la tipificación se efectuó en la resolución disciplinaria por los tres conceptos recogidos en la norma y por cualquiera de ellos cabía legalmente imponer la sanción en la medida en que se impuso.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sentado criterios de los que no nos hemos separado al exponer cuanto antecede. En relación al proceso penal ha advertido que la sujeción existente entre la condena y la acusación no puede llegar tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, operando aquí los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad de la calificación jurídica (S.T.C. 4/2002), porque desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que "de facto" no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas (S.T.C. 225/1997, 4/2002 y 117/2002). Estos criterios son aun más aplicables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración en razón de las diferencias estructurales del procedimiento establecido para su ejercicio, que, como dice la S.T.C. 56/1998, no conoce una diferenciación orgánica tajante entre acusación, instrucción y decisión, ni una nítida frontera entre un periodo de preparación o instrucción y otro de enjuiciamiento.

Este motivo debe, en consecuencia, desestimarse.

SEGUNDO

Respondamos ahora al primer motivo, por la vía del art. 88.1,d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en que se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, que, como es sabido, se refiere solo a los hechos y a la participación en ellos de los sancionados. Por eso no resulta ocioso precisarlos aquí, reiterando que desde el pliego de cargos formulado en el Expediente Gubernativo nº 22 /99 que se instruyó a los ahora recurrentes, pasando por la propuesta de resolución y por la propia resolución sancionadora, hasta la declaración de hechos probados que formula la sentencia que en este recurso se combate --cuya declaración coincide plenamente con la de aquella resolución-- los hechos que se imputaban a los encartados y por los que fueron luego corregidos no han sufrido variación alguna y consistieron únicamente en la concesión de sendas entrevistas en el curso de las cuales manifestaron lo que concretamente se recoge en el factum de la sentencia, cuyas manifestaciones fueron consideradas por la Autoridad sancionadora como constitutivas de la falta muy grave del nº 9 del art. 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de Junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito".

La declaración de probanza ,y, por tanto, la base fáctica de la calificación jurídica, queda circunscrita, como ya hemos dicho, a lo manifestado por los entonces demandantes, personalmente, en las declaraciones verbales y directas vertidas por ellos en esas "sendas entrevistas" concedidas a esos periodistas, como se recoge en los hechos probados tanto en la sentencia como, anteriormente, en la resolución sancionadora, que precisa que esas concretas manifestaciones fueron ya individualizadas en el Pliego de cargos. El Tribunal de instancia mantiene, repetimos, los términos de esa inicial imputación, a la que se atuvo la estrategia defensiva de los encartados en la vía disciplinaria, negando, no el encuentro con los periodistas de aquellos diarios, ni la entrega del comunicado y demás documentación a que nos referiremos, sino la realidad de las personales manifestaciones que se les imputaban desde aquel Pliego y que fueron luego recogidas en el acuerdo sancionador, manifestando que, en concreto, las que hacían referencia a la corrupción de sus mandos no las habían proferido en su conversación con dichos periodistas, y rechazando, asimismo, que esa conversación tuviera el carácter de entrevista periodística.

TERCERO

Es en esa cuestión fáctica donde hemos de centrar nuestra atención ahora, a la vista de la alegación que se formula en el primer motivo del recurso contra la sentencia de instancia de vulneración de la presunción de inocencia, analizando la prueba de esos hechos, tan precisamente fijados desde el inicio de las actuaciones disciplinarias de las que trae causa el contencioso en el que se dictó la sentencia cuyo control casacional ahora ejercemos.

Circunscribiéndose, pues, la sentencia de instancia a esas personales manifestaciones que estima probadas y que recoge en el relato histórico de los hechos que efectúa, entiende aquel Tribunal que si bien tales manifestaciones no aparecen acreditadas a través de prueba de cargo directa, sin embargo puede llegarse a la conclusión de que efectivamente se produjeron sobre la base, dice la sentencia, de determinadas pruebas indirectas o indicios. Además de los datos a que vamos a aludir, y que están plenamente acreditados porque los reconocen los propios recurrentes junto al hecho de fotografiarse ante la prensa para ilustrar el reportaje, la Sala sentenciadora señala especialmente como corroboradora de esa conclusión, la declaración de los representantes de ambos diarios en que afirman la realidad de un encuentro con los dos Guardias Civiles "manteniendo con ellos una entrevista, conversación o charla", y también estima el Tribunal indicio de que se hicieron esas manifestaciones el hecho de que ninguno de los encartados "ejercitase acción alguna en defensa de la propia imagen ni tan siquiera el simple ejercicio del derecho de rectificación sobre las expresiones que se le imputan". Especial significación confiere aquel Tribunal a la declaración que en el propio contencioso llevó a cabo el periodista autor del reportaje publicado en el Diario de Cádiz el 4 de febrero de 1999, a los efectos de estimar que todo lo dicho "constituyen indicios suficientes para enervar el principio --se refiere a la presunción de inocencia-- cuya vulneración se aduce por el actor", llegando así a la conclusión, a través de esos indicios plenamente acreditados, de que los demandantes concedieron esas entrevistas y en el curso de ellas manifestaron lo que se recoge en el factum.

CUARTO

La prueba indirecta, circunstancial o de inferencias consiste en que a través de unos hechos perfectamente acreditados, que son los indicios, se llegue, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas del recto criterio humano y de la experiencia, al convencimiento de la realidad de otro hecho que tiene con aquellos un engarce preciso y directo. El Tribunal Constitucional, desde antiguo, ha considerado esta prueba de indicios como verdadera prueba de cargo, con aptitud suficiente para destruir la presunción de inocencia (Ss. T.C. de 174 y 175/85 y 11/1990, entre otras, en doctrina confirmada posteriormente en innumerables ocasiones). Los elementos de dicho proceso deductivo, son de una parte, los hechos básicos, que deben ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, cuyos hechos básicos han de estar plenamente acreditados, y, de otra, la deducción lógica que ha de expresar aquel enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano a que nos referíamos y que debe explicitarse en la propia sentencia, no solamente para conocimiento de las partes, desde el punto de vista de la motivación de lo resuelto, sino también para que el Tribunal superior pueda ejercer, con los necesarios elementos de juicio, el control jurisdiccional de la resolución, de manera que pueda constatarse que de aquellos hechos básicos directamente probados se deduce, sin otra posibilidad razonable de alternativa compatible con esos indicios, que realmente se ha producido el hecho necesitado de prueba.

Partiendo de estos parámetros, hemos de mostrar nuestra discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador.

En efecto, de ninguna manera puede apreciarse la existencia del necesario engarce lógico entre la autoría de las manifestaciones que se atribuyen a los encartados en los hechos probados de la sentencia y los hechos básicos, ciertamente acreditados, que se recogen en la resolución judicial, correspondientes a su encuentro con la prensa, a que accedieron a fotografiarse para los respectivos reportajes, a que hicieron llegar a los medios de comunicación un comunicado de prensa en el que se relataba la creación de una Subdelegación de Coproper, a que facilitasen a los medios de comunicación revistas y artículos de prensa relativos a la Asociación, y a que tuviesen una conversación previa, entrevista o charla con esos periodistas, cuando lo que pretende deducirse de esos hechos básicos es que en esa conversación o entrevista manifestaron lo que concreta y específicamente se les atribuye en el factum. Y no puede admitirse esa deducción porque el posible engarce entre esos indicios y la atribución a los encartados de las concretas manifestaciones en aquella conversación, que constituyó la imputación, queda desvirtuada por la declaración de los periodistas que se cita en la propia sentencia, cuya declaración, aunque resulta corroboradora de ese encuentro y conversación --que, como decimos, estimamos acreditado--, en realidad desvirtúa la conclusión fáctica a que llega aquel Tribunal como fundamento para su desestimación de la demanda y confirmación de la falta y sanción apreciada en la vía disciplinaria, desvirtuación que cobra toda su eficacia en el contenido de la declaración prestada en sede jurisdiccional por el periodista autor del reportaje aparecido en el Diario de Cádiz, a que ya hemos aludido, y a la que la sentencia estima especialmente significativa a los efectos de enervar la presunción de inocencia cuya conculcación alegaron los demandantes, porque en esa declaración a que nos referimos de dicho periodista --el Sr. Juan -- lo primero que hace el declarante es afirmarse y ratificarse en el contenido de un escrito, firmado y dirigido por él al Instructor del Expediente Disciplinario en fecha 20 de enero de 2000, en el que el periodista manifiesta, como autor --dice-- de la información publicada en el Diario de Cádiz el día 4 de Febrero de 1999, que las declaraciones realizadas por los señores a los que se refiere --esto es, los encartados en el Expediente-- "son exclusivamente las que aparecen entrecomilladas y con referencia nominal a los mismos" y añade el firmante del escrito que "el resto de entrecomillados forma parte de una nota facilitada por la Asociación Coproper y por las que se recogen en la publicación editada en esas fechas por esa entidad", en alusión a las revistas mencionadas. Por su parte, la redactora jefe del Diario Información El Puerto manifiesta que como "no redactó directamente aquella noticia, desconoce si el entrecomillado obedece a una declaración verbal o si por el contrario viene a ser una reproducción de un texto literalmente", pues los entrecomillados que aparecen en su periódico obedecen a una u otra circunstancia, haciendo constar que se ratifica en otro escrito, remitido al mismo Instructor del Expediente el 12 de Febrero de 2000, en que se excusaba de más precisiones porque el periodista que realizó el artículo no trabajaba ya en el "El Puerto información".

QUINTO

Resulta evidente para esta Sala de Casación que, a partir de estos datos, no es posible concluir, conforme a las reglas de la lógica y del recto criterio, que todas las manifestaciones que se atribuyen a los encartados en la sentencia de instancia fueran vertidos por los mismos en aquella entrevista, conversación o charla con los periodistas de referencia, como declara probado la resolución judicial. No solo puede decirse que en el planteamiento del Tribunal sentenciador quiebra el enlace preciso y directo, según esas reglas de la lógica, entre los datos acreditados explicitados en la sentencia y esa conclusión fáctica, sino incluso que de esa declaración que los jueces a quibus reputaron especialmente significativa a los efectos de enervar la presunción de inocencia que, en principio amparaba a los encartados, se deduce la falta de probanza de que las siguientes manifestaciones, que transcribimos, fueran proferidas por los ahora recurrentes en aquella tan repetida entrevista, conversación o charla con los periodistas: del Guardia Carlos Jesús en el Diario Información "...sentir un poco más de eso que llaman democracia y libertad que existe en el país pero no en el interior de la Guardia Civil"; "hemos tenido problemas con los mandos, ya que ellos no aceptan de ningún modo que exista un grupo de personas que se dedique a sacara a la luz el oscuro mundo que ellos controlan"; y en el Diario de Cádiz "...continua la corrupción a altas esferas de mandos que son los que nos pisotean", "...seguimos notando los efectos de la corrupción tanto en el sueldo como en el material y hay mandos que se aprovechas de los límites que tenemos en este Cuerpo par lucrarse"; y del Guardia Augusto , en el Diario de Cádiz "...continua la corrupción a altas esferas de mando que son los que nos pisotean", "...seguimos notando los efectos de la corrupción tanto en sueldo como en el material y hay mandos que se aprovechas de los límites que tenemos en este Cuerpo para lucrarse", porque estas frases no están atribuidas nominalmente a ellos, que es uno de los requisitos que el autor del reportaje en el Diario de Cádiz señala para que puedan tenerse por manifestaciones de los encartados en aquella entrevista. Y esta eficacia desvirtuadora del enlace preciso y directo entre los datos aportados como indicios y los hechos que se declararon probados, tanto en la resolución sancionadora como en la sentencia, no queda disminuida por la genérica manifestación hecha también por ese periodista sobre que el ochenta o el noventa por ciento de lo entrecomillado correspondía a manifestaciones verbales y directas de aquellos Guardias Civiles porque no resulta razonable dar primacía a este dato, inconcreto por su propia formulación y que se refiere a la totalidad del reportaje, frente a la mencionada especificación que se hace en la misma declaración para determinar las concretas frases que podían atribuirse a los encartados. Y tampoco la desposee de su virtualidad la consideración de que ninguno de los encartados rectificase en aquellos diarios esas manifestaciones que niegan haber hecho, porque, prescindiendo de la rectificación que se produjo ese mismo día en la Cadena Ser de Cádiz, a que se refiere la propia sentencia, es indudable, y así se ha mantenido reiteradamente, que esa falta de rectificación puede obedecer a múltiples causas de distinto signo, y no puede de ella deducirse la autoría que se imputa.

SEXTO

En definitiva, no nos corresponde formular declaración alguna de probanza, pero en respuesta al primer motivo del recurso y en el control que nos compete de la razonabilidad de la conexión lógica que ha establecido el Tribunal de instancia entre los datos indiciarios que presenta y los hechos que estima probados, debemos declarar que de todos esos indicios en que basa su inducción la Sala sentenciadora y en armonía con ellos, puede deducirse, por lo menos, la razonable alternativa a que inmediatamente aludimos, cuya posibilidad no puede descartarse por la circunstancia de que la Administración Militar no la haya tenido en cuenta al reaccionar disciplinariamente ante los hechos, lo que impide absolutamente reconocer en el proceso seguido por el Tribunal para llegar a la inferencia que se refleja en los hechos probados la naturaleza de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de los sancionados en relación a los concretos hechos que determinaron la sanción, pues no se les imputó el dar a la prensa determinado comunicado, ni ciertas revistas, responsabilizándoles de lo publicado a causa de ello -- lo que, en su caso, debió ser explicitado en la resolución, tras haberse producido una investigación de alcance distinto a la efectuada-- sino exclusivamente haber hecho esas concretas y directas manifestaciones, cuya mayor y más importante parte, como hemos visto, no debió considerar probada la sentencia, por no encontrarse suficientemente acreditada en el Expediente cuyo control jurisdiccional efectuaba, ni en el propio contencioso disciplinario. Y cuanto decimos tiene aun mayor aplicación, si cabe, cuando se trata de corregir una falta muy grave como la apreciada en la instancia y descrita en el art. 9.9 de la Ley Orgánica 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que recoge unos conceptos normativos abiertos --observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio y dignidad de la Institución-- que aunque, en principio, no pueden estimarse, en sí mismos, incompatibles con la exigencia de "lex certa" que se deriva del principio de legalidad de las infracciones, su genérica indeterminación ha de estar, por así decirlo, compensada por la precisión de la Autoridad que los aplica, señalando con exactitud los hechos y concretando de qué modo se integran en ese concepto y así determinarlo (Ss.T.C. 69/1989 y 270/1994, cuya doctrina recogen las de esta Sala de 20 de Marzo de 1997, 23 de Abril de 1997, 14 de Septiembre de 1998 y 24 de Febrero de 2003 entre otras). Y, por ello, no podemos nosotros considerar incluidas en el concreto relato histórico que se realiza en la resolución sancionadora y en la sentencia combatida esas otras conductas, relacionadas con la entrega del comunicado o de la revistas aludidas, para configurar así la infracción disciplinaria. Lo cual no significa que esos comportamientos no hubieran podido ser integrados en el expediente para llegar, en su caso, a distinta declaración de probanza y al oportuno reproche disciplinario en la medida que aconsejase el resultado del mismo, a la vista del contenido de esos documentos --que en estas actuaciones ni siquiera obran en legal forma--, ni tampoco obsta a que hubieran podido tipificarse con arreglo a su dimensión disciplinaria, y corregirse, las frases cuya atribución a los encartados no está afectada por el defecto de conexión lógica de que adolecen las que más arriba apuntábamos.

En conclusión, en el supuesto que examinamos, y por las razones expuestas, nuestra respuesta casacional no puede ser otra que la estimación del primer motivo del recurso por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que se alega por los recurrentes, en lo referente a la presunción de inocencia, casando y anulando la sentencia impugada que, en el ejercicio de las facultades de plena cognición que correspondían al Tribunal, debió acoger la demanda en este punto y anular la resolución disciplinaria recurrida.

SEPTIMO

En virtud de la estimación del primer motivo de casación, no ha lugar al análisis del tercer motivo, de naturaleza subsidiaria, que formulan los recurrentes.

En cuanto a la petición que en el suplico de su recurso hacen las partes de que declaremos su derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia directa de la ejecución de la sanción anulada, debemos señalar a los recurrentes que tal solicitud no puede ser atendida porque no se formuló en la instancia. En efecto, es en la demanda donde, con arreglo a lo previsto en el artículo 469 de la Ley Procesal Militar, deben las partes formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. No lo hicieron así las partes, que tampoco en las sucintas conclusiones que presentaron se refiere a ese extremo y nosotros, al estimar el recurso, solo resolver lo que en derecho corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque estamos decidiendo lo que debió acordarse en la instancia. En razón de ello, la declaración de no ser conforme a Derecho el acto recurrido, habrá de tener los correspondientes efectos administrativos y económicos, debiendo desaparecer de la documentación de los interesados la anotación de la falta y sanción anuladas.

OCTAVO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación formalizado por la representación procesal de D. Carlos Jesús y D. Augusto contra la sentencia de 22 de Octubre de 2002 dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso disciplinario militar nº 117/01, que desestimó la demanda deducida por los recurrentes, y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia por infracción del artículo 24 C.E. en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, y, en su lugar, declaramos la nulidad de la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 16 de Febrero de 2001 recaída en el Expediente Gubernativo nº 22/99 y de la del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 5 de Junio de 2001, que la confirmó en alzada, dejando sin efecto las faltas muy graves apreciadas y sanciones de suspensión de empleo por seis meses y un día impuestas a los encartados, cuya anotación deberá desaparecer de la documentación personal de los interesados, con los efectos administrativos y económicos que corresponden a las nulidades declaradas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto Particular

FECHA:10/02/2004

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANGEL CALDERÓN CEREZO RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 09.02.2004 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO 201/2/2003.

En respetuosa discrepancia con el criterio de la mayoría de la Sala paso a exponer mi desacuerdo con la expresada Sentencia que fundamento en los siguientes términos.

ANTECEDENTES DE HECHO

De acuerdo con los de la Sentencia de que discrepo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Muestro mi desacuerdo con los Fundamentos Segundo a Séptimo en que la Sentencia se ocupa del primer motivo de Casación, basado en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE.

    Conforme con las declaraciones genéricas que se hacen respecto de la prueba de cargo de carácter indiciaria, y sobre las exigencias que debe reunir para desvirtuar dicho derecho presuntivo; así como, con alguna matización, acerca de las facultades que asisten al Tribunal de Casación en orden a ejercer el control sobre la razonabilidad del proceso lógico deductivo seguido por el Tribunal sentenciador, primero para establecer el necesario enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, en cuanto a los plurales indicios entre si y luego del resultado o conclusión alcanzada respecto de la realización por el encartado de la conducta típica.

    Por mi parte añado a los razonamientos de la Sentencia que la valoración de la prueba incumbe al Tribunal sentenciador, en cuanto Tribunal de los hechos, sin que resulte viable en este trance Casacional la pretensión de que se revalore aquella prueba ya tomada en consideración en la instancia para construir el "factum" que constituye el presupuesto de la calificación y del reproche disciplinario. De manera que, en mi opinión, existiendo motivación razonable y suficiente expresada por dicho Tribunal "a quo" sobre su convencimiento en cuanto a la realidad de los hechos procesales y participación que en los mismos tuviera el encartado, la conclusión alcanzada en la instancia no puede ser corregida por nosotros, a salvo los casos, insisto, de falta de motivación o cuando ésta no supere el canon de razonabilidad.

  2. El Tribunal sentenciador ha construido la prueba indiciaria correctamente en mi opinión, a partir de los siguientes hechos indiciarios que no se cuestionan: a) Que los recurrentes convocaron y mantuvieron a su instancia uno o varios encuentros con profesionales de los medios de comunicación, y ello con motivo de la presentación de una Subdelegación territorial de determinada Asociación profesional (Coproper) legalmente constituida; b) Que en el curso de dichas entrevistas los encartados distribuyeron diversa documentación entre los periodistas (revistas de la Asociación, notas y resúmenes de prensa autorizadas por los encartados); realizando asimismo diversas declaraciones a los representantes de los medios allí presentes; c) En dos medios escritos aparecieron diversas manifestaciones atribuidas a los Guardias Civiles encartados, que formaban parte de sendos reportajes en que aparecían sus fotografías obtenidas en el transcurso de dichos actos. Tales manifestaciones figuraban como si fueran transcripciones de la propia fuente, es decir, entrecomilladas; d) No se efectuó desmentido o reclamación alguna ante los medios sobre la autenticidad del reportaje y de sus contenidos; y e) Declaró como testigo en el recurso jurisdiccional uno de los dos periodistas presentes en las entrevistas, en el sentido de que las expresiones entrecomilladas o bien fueron proferidas verbalmente por cada uno de ellos en el curso de la entrevista, o bien se extrajeron de la documentación que en el mismo acto distribuyeron los encartados. Dijo también que en su gran mayoría - sobre el 80 ó el 90 por ciento - los contenidos procedían de lo manifestado directa y verbalmente por los Guardias Civiles. (folio 125 del Ramo de prueba). Este testigo informó por escrito en el Expediente (folio 131) en el sentido de que las declaraciones que realizaron los encartados eran los entrecomillados referidos nominalmente a ellos. Dijo también que cuando las manifestaciones aparecen entre comillas se trata siempre de expresiones literales bien de los encartados bien de las notas o publicaciones que distribuyeron.

    Sobre este planteamiento concluye el Tribunal de instancia que las frases que se contienen en el "factum" sentencial se corresponden con lo manifestado por los encartados en el transcurso de las reiteradas entrevistas.

  3. Nada de ilógico, irrazonable, arbitrario o absurdo advierto en una conclusión obtenida a partir de aquellos presupuestos indiciarios. El razonamiento nuclear de la Sentencia, de que discrepo con las deferencias de rigor, parte de que la conducta típica objeto de imputación radica en que los encartados realizaron aquellas manifestaciones precisamente de modo directo y verbal transmitiéndolas de este modo a los periodistas a lo largo de las entrevistas, descartando que las mismas expresiones, precisamente las de mayor relevancia disciplinaria, tuvieran aquel origen sino que, bien al contrario, procedían de la documentación repartida en el encuentro periodístico lo que, según la Sentencia, deja de ser típico por exigencia inherente a la legalidad sancionadora dados los términos de la imputación, máxime tratándose de un tipo de contornos tan indeterminados cual es el definido en el art. 9.9 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen disciplinario de la Guardia Civil. Se afirma que el razonamiento lógico deductivo seguido para alcanzar aquella conclusión del Tribunal, quiebra a partir del testimonio del único periodista que declaró en los términos expuestos si bien que resaltando el extremo de que solo lo nominalmente atribuido a cada Guardia procede de lo declarado por cada uno de éstos, considerando como genérica aquella cuantificación porcentual (80 ó 90 %) del mismo testigo sobre el origen verbal, personal y directo de aquellas expresiones.

  4. La falta disciplinaria que se consideró cometida por los recurrentes fue la muy grave prevista en el art. 9.9 LO. 11/1991, consistente en "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio y dignidad de la Institución que no constituyan delito", en base a las manifestaciones que éstos realizaron a lo largo de dichos encuentros según luego transcendió en los medios de comunicación. Como quiera que no se cuestiona el hecho básico y fundamental de que tales entrevistas se produjeron, ni en la Sentencia de que discrepo tampoco se admite la posibilidad de que el contenido de los reportajes se debiera a la mera imaginación o fantasía de los periodistas, las alternativas que surgen como consecuencia de aquel juicio de inferencia, solo pueden apuntar en la dirección de que lo reproducido en los medios o bien lo dijeron verbalmente los encartados, o bien lo aportaron mediante las notas y documentos de que hicieron entrega a los profesionales del periodismo en el mismo acto de las entrevistas con la prensa, es decir, que en cualquier caso las manifestaciones publicadas tienen su origen en la actuación de los Guardias Civiles recurrentes. La expresión "manifestación" como ocurre con el verbo "manifestar" no es unívoca en el sentido de referirse en todo caso a dicción verbal, pudiendo consistir también en afirmar, asegurar, declarar, exhibir, exponer, mostrar o revelar algo de otro modo, con el común denominador de expresar una idea o pensamiento que se exterioriza y transmite. De manera que, en opinión del que suscribe este Voto particular, lo esencial a efectos de tener por cumplido el precepto disciplinario de que se trata, preservando la garantía que representa la tipicidad en cuanto que complemento y concreción del derecho fundamental a la legalidad sancionadora, reside en que se haya precisado e individualizado la conducta con relevancia disciplinaria, lo que en el presente caso se debió tener por cumplido desde el momento en que acreditadamente aquellas manifestaciones gravemente ofensivas del valor disciplina y de la dignidad militar, y en concreto de la Institución de la Guardia Civil, fueron realizadas en su inmensa mayoría verbalmente, o por escrito en menor medida, por ambos recurrentes en la ocasión buscada de propósito al efecto. Del mismo modo que la falta consistente en el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, se tendría por cometida cualquiera que sea la vía utilizada para la introducción en el organismo de aquellas sustancias que se consumieron efectivamente, sostengo que acreditada la realización en el curso de las entrevistas periodísticas de las manifestaciones que se difundieron a través de los medios de comunicación, resulta irrelevante que tales manifestaciones tengan su origen en la expresión verbalmente proferida ante los profesionales de los medios o en el contenido de la documentación que en el curso de dichos actos se les facilitó por los encartados, cuya conducta sería en todo caso la fuente de la información transmitida en aquellos términos objetivamente lesivos de los bienes jurídicos que el tipo disciplinario protege. Con lo que, en mi opinión, ni padece la legalidad sancionadora ni los recurrentes habrían experimentado indefensión material porque se apreciara que lo realmente manifestado en el curso de aquellos encuentros fue fruto de la expresión verbal o de la escrita, en mayor medida sosteniendo, como sostengo, que lo que resulta probado (folios 131 del Expediente y 125 del Ramo de prueba), es que los términos reproducidos en los reportajes proceden al 80 - 90% de las declaraciones vertidas en aquellos encuentros con los medios.

  5. En consecuencia, es el parecer del que suscribe que no se vulneró en este caso el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por haberse desvirtuado dicha presunción mediante prueba indiciaria de cargo que cumple las exigencias establecidas por la doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo.

  6. En el FALLO de la Sentencia debió declararse la desestimación del Recurso de Casación, confirmando la dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 117/2001.

    Madrid, 10 de Febrero de 2004.

    ADHESIÓN. EL MAGISTRADO DE ESTA SALA D. CARLOS GARCÍA LOZANO SE ADHIERE AL PRESENTE

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR.

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