STSJ País Vasco 195/2008, 29 de Enero de 2008
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:1022 |
| Número de Recurso | 2721/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 195/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2.721/2.007
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de 2.008.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Raquel y SABECO BANAKETA S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha siete de Junio de dos mil siete, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Raquel y SABECO BANAKETA S.A. frente a FOGASA.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: " PRIMERO.- Dª Raquel, prestaba servicios para la empresa SABECO BANAKETA SA., dedicada a la venta de productos de consumo, desde el 11.11.98, en la categoría profesional de encargada de sección supermercado. La trabajadora desfrutó de una reducción de jornada para el cuidado de hijo menor de seis años desde el 20-7-98 al 20-07-04 desarrollando una jornada de 26 horas semanales. Por la trabajadora se llega a un acuerdo con la empresa de mantenerse una reducción de jornada, y la realización de 30 horas semanales desde el 21-7-04 al 20-7-06 y posteriormente hasta el 20-7-07. La remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias atendiendo a la jornada de 30 horas semanales es de 1.196,13 euros.
La trabajadora ha sido sancionada por la empresa por carta recibida el 15.3.07 y fecha de efectos del mismo día en la que literalmente se señala lo siguiente:
"Muy Sra. nuestra:
La empresa ha decidido sancionarle con DESPIDO por la comisión de hechos que constituyen FALTA MUY GRAVE. La empresa ha tenido conocimiento de estos hechos en virtud de una reunión celebrada el 12 de febrero de 2007 y ésta es la razón por la que no se ha actuado con anterioridad al desconocer la Empresa lo que estaba ocurriendo en su centro de trabajo. Los hechos son:
El día 23 de diciembre una dependienta de la sección de pescadería que pertenece al equipo del cual usted es jefa de sección se puso a barrer para recoger las escamas del suelo. Usted le dijo que no era la hora de realizar ese trabajo, ella le constestó que había escamas en el suelo y que podían resbalar, a lo que usted le contestó "Pues si te caes, te jodes".
El día 24 de enero, el director había dado permiso a una dependienta de su sección para que el día 30 de enero realizarse su cambio de domicilio. Este permiso fue comentado con usted, que dijo no tener ningún problema si el director lo había concedido. Sin embargo, el mismo día 30 usted llamó por teléfono a la dependienta preguntándole de malas formas por qué no había acudido a trabajar.
El día 6 de febrero se encontraba usted en los vestuarios con dos dependientas de pescadería. Mientras una de ellas se estaba cambiando de ropa, usted le dijo" ten cuidado porque la mierda se te queda pegada en las cartucheras". Al mismo tiempo usted y la otra dependienta comenzaron a realizar comentarios con frases como "Tengo las bragas grandes y se me caen", "Mira el rabo que me ha salido en el tanga", y otro tipo de comentarios igual de soeces.
El día 8 de febrero, la misma dependienta a la que le había hablado de cartucheras cogió la bolsa de la basura de la sección. Cuando usted la vió, dijo "Mira, ahí va Mamá Noel". A las 8:00 de la mañana ya había comentado usted a otra dependienta de la sección "La gordita está enfadada conmigo porque no le doy el día libre" haciendo referencia a la misma persona del vestuario y a la misma persona que cogía la bosa de basura. Ese mismo día, había estado usted riéndose mientras una dependienta de la sección de pescaderá había comentado que esta persona era una "luchadora de Sumo".
Estos hechos están recogidos en el convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de Vizcaya en sus artículos 36.2.2, 36.2.5, 36.3.8, 36.3.9, 36.3.10 y 36.3.11. Reflejan desobediencia a las órdenes o instrucciones de la dirección de la empresa a quienes se encuentren con facultades de organización, discusiones en presencia del cliente, una falta notoria de respecto y consideración, malos tratos de palabra, faltas graves de respeto y consideración a los subordinados, conductas que atentan gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa verbal llevadas a cabo prevaliéndose de su posición jerárquica, además de decisiones arbitrarias que suponen la vulneración de derechos del trabajador.
La sanción prevista por el convenio es de DESPIDO. Los efectos de la sanción serán a partir de hoy día 15 de marzo de 2007.
De la presente se da conocimiento al Comité de Empresa.
Sin otro particular".
La empresa tuvo conocimiento de los hechos por la comunicación realizada por las trabajadoras el 12-2-07 en reunión convocada al efecto. A la empresa le es de aplicación el Convenio colectivo de Comercio de alimentación.
El 23 de diciembre por la actora se llamó la atención a Maribel, una de las dependientas, por ponerse a barrer la pescadería cuando existía clientela esperando a ser atendida, ante lo que la trabajadora manifestó que se había resbalado y que podía caerse, por lo que la trabajadora le señaló "si te caes te jodes ".
El 30 de enero de 2007 la actora llamó a Celia, otra de las dependientas, por teléfono para solicitarle explicaciones sobre porqué no había acudido al trabajo, contestándole la trabajadora que tenía permiso del director para ausentarse por traslado. Días previos la trabajadora había solicitado dicho permiso a la actora sin fijar concretamente el día de su disfrute.
El 6 de febrero de 2007 en el vestuario la actora le dijo a Celia "se te pega la mierda a las cartucheras" refiriéndose a la gordura de la misma. El 8 de febrero refiriéndose a Celia, mientras ésta estaba tirando la basura dijo "Mira ahí va Mama Noel"
Por la empresa se comunica la carta de despido al Comité de empresa sin realizarse audiencia previa. La trabajadora ha sido representante de los trabajadores y actualmente se encuentra afiliada al sindicato ELA. La trabajadora no ha sido sancionada anteriormente por la empresa.
Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Raquel frente a la empresa SABECO BANAKETA SA, DECLARANDO IMPROCEDENTE EL DESPIDO efectuado por la empresa el 15.3.07.
CONDENAR a SABECO BANAKETA SA a optar expresamente, en el plazo de cinco días, entre readmitir al actor en su relación laboral o indemnizarle en la cantidad de 14.927,70 euros. En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión. A su vez deberá a abonar al actor los salarios de tramitación que correspondan referidos al sueldo bruto mensual de 1.196,13 euros desde el 15-3-07 hasta la fecha de notificación de la sentencia".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado.
Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por Dª Raquel frente a la empresa Sabeco Banaketa S.A., de forma que declara la improcedencia del despido efectuado el 15.3.2007 (con carácter principal se solicitaba la nulidad), por las representaciones legales de las dos partes contendientes se interponen sendos recursos de suplicación, estando el de la trabajadora dirigido a la revisión de los hechos probados y al examen del derecho aplicado, mientras que el de la empresa discrepa únicamente con la solución jurídica. Cada uno de los recursos es impugnado por la parte contraria.
Comenzando con la revisión fáctica interesada en el motivo primero del recurso de la Sra. Raquel al amparo del art. 191 b) de la LPL, remitiéndose al Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de Bizkaia y, más concretamente a los folios 84, 67 y 68, así como al documento incorporado al folio 61 de los autos, solicita que al hecho probado primero se le añada que "La remuneración bruta mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias correspondiente a la jornada habitual y ordinaria de la actora, esto es, la jornada completa, es de 1.518,80 euros".
Debe accederse a lo solicitado por resultar así de la prueba invocada y por tratarse de un extremo que puede tener trascendencia de cara a la resolución de lo solicitado, pero con una matización. El salario indicado se corresponde con el que devengaría la demandante en el supuesto de que su jornada fuera completa de 39,5 horas semanales, pero debe tenerse en cuenta que desde el 21.7.2004, por haber llegado a un acuerdo con la empresa en tal sentido, tenía una jornada reducida de 30 horas semanales, habiendo tenido con anterioridad la jornada reducida de 26 horas semanales por cuidado de hijo menor de seis años, lo que hace que en la revisión propuesta deba excluirse la expresión "jornada habitual y ordinaria de la actora".
En el segundo de los motivos del recurso de la demandante, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL, se denuncia la vulneración de los arts. 37.5, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, de los arts. 108 y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11.12.2001.
Dos son las cuestiones que plantea: a) Que, aunque la reducción...
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ATS, 18 de Enero de 2012
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