STS, 7 de Abril de 2006

Con fecha 15 de septiembre de 2003, el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación del Expediente Gubernativo número 88/03 contra el Guardia Civil D. Mauricio al estimar que pudiera haber incurrido en la falta muy grave prevista en el artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991 al haber sido condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 20 de abril de 1999 (que adquirió firmeza por auto de dicho Tribunal de fecha 29 de noviembre de 2002 ) a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 31.150.000 pesetas, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368, 369.3 y 374.1 del Código Penal .

Los hechos que dicha sentencia declara probados, que se recogen igualmente en la resolución sancionadora adoptada en el Expediente Gubernativo número 88/03 y que esta Sala entiende asimismo probados son los siguientes:

"1º: Que a raíz de investigaciones realizadas por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil, se tuvo serias sospechas de que los titulares de dos teléfonos móviles podrían estar interviniendo en operaciones de tráfico de drogas, por lo que se solicitó al Juzgado de Instrucción número seis de los de Málaga, la intervención de los citados aparatos. Siendo acordada, mediante la resolución correspondiente.

Del desarrollo de dicha investigación se tuvo conocimiento que Mauricio y Pedro, mayores de edad y sin antecedentes penales, estaban a la espera de recibir un cargamento desde Melilla y por vía marítima.

2. : Que el día 13 de julio de 1998, Ernesto y Pedro Francisco, mayores de edad, sin antecedentes penales, camarero y engrasador respectivamente del buque "Isla de los Volcanes", que hace el trayecto Málaga-Melilla y viceversa, por encargo de Mauricio, fueron a recoger en el vehículo, propiedad del primero, Seat Ibiza, XE-....-XT, unos paquetes que se encontrarían en el maletero de un Opel Kadet, de color rojo, que se encontraba aparcado en el Paseo Marítimo de Melilla. Cogiendo del citado lugar unos paquetes de azúcar, que contenían 47.923 gramos de hachís, con un 7,8% de T.H.C., con un valor de 31.150.000 pesetas, y 850.000 pesetas que introdujeron en su vehículo y a su vez en el buque.

3. Que al tener conocimiento que el día 14 de julio de 1998, se iba a producir una entrega, procedieron a la vigilancia de Mauricio, de profesión Guardia Civil y con destino en el Servicio Fiscal del Puerto de Málaga, saliendo sobre las 11,45 horas de su domicilio, a bordo de la moto de su propiedad KO-....-ON, y dirigiéndose al domicilio de Pedro, sito en la Avenida del Mayorazgo de esta ciudad, con el que previamente había acordado que cogería del garaje de su domicilio el vehículo de su propiedad, marca Peugeot-309, matrícula TI-....-ID.

4. Con el citado vehículo Mauricio, se dirige al puerto de esta ciudad, y una vez dentro del recinto, aparca en el muelle, donde se encontraba atracado el buque "Isla de los Volcanes", contactando con Ernesto y Pedro Francisco, quienes sacaron del interior del barco la mercancía recogida en Melilla, y procedieron a cargarla en el vehículo. Siendo en ese momento detenidos por Agentes de la Guardia Civil. Siendo ocupado al primero de ellos un teléfono móvil y las llaves del vehículo, marca mercedes, matrícula H-....-HF.

5. Sobre los hechos sucedidos durante la detención de Mauricio, se deducirá testimonio de las actuaciones, para que se valoren en procedimiento independiente.

6. Que al tenerse conocimiento, por Mauricio, que la droga incautada iba a ser depositada en el interior del maletero de un vehículo, matrícula H-....-HF, que se encontraba estacionado en la explanada de la estación de esta ciudad, para su posterior distribución. Se montó el correspondiente servicio de vigilancia, observando, como, sobre las 17 horas del mismo día, se acercaba a la zona Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales, a bordo de su vehículo, matrícula DE-....-EY, quien tras apearse del mismo se dirigió al vehículo y, con las llaves que portaba, abrió el maletero del mismo con la intención de recoger la mercancía que hubiera en el interior, para trasladarla al lugar concertado. Siendo detenido y ocupándole en su poder 573.000 pesetas y 1.420 dirhams.

7. Que el día 14 de julio de 1998 y, sobre las 16 horas, se practicó un registro judicial en el domicilio de Mauricio, interviniéndose en el mismo una balanza de precisión, un teléfono móvil y 1.100.000 pesetas. Además del arma y munición y correspondiente a su cargo.

8. Que la droga aprehendida estaba destinada al tráfico a terceras personas y el dinero intervenido es fruto de la citada actividad".

La citada sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos a Mauricio, Pedro, Ernesto, Pedro Francisco Y Carlos José, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole al primero la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, MULTA DE 31.150.000 DE PESETAS, y para los otros cuatro la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE 31.150.000 DE PESETAS, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y con la accesoria para todos de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Procédase al comiso de la droga, dinero, vehículos y objetos intervenidos, y déseles el destino legal.

Debiendo deducirse testimonio y remitirse al Juzgado de Instrucción que corresponda del atestado obrante en los folios 195 a 250, y los folios 358 a 363, por si los hechos fuesen constitutivos de un delito de atentado imputable a Mauricio.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Se aprueba por sus propios fundamentos los Autos de insolvencia dictados por el Juez Instructor respecto de Pedro Francisco, Pedro, Ernesto, Y Carlos José, y que obran en el ramo correspondiente.

Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil respecto de Mauricio.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes".

Instruido el Expediente Gubernativo número 88/03 con arreglo a lo dispuesto en los Capítulos I y IV de la Ley Orgánica 11/1991 , el mismo finalizó con la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 24 de junio de 2004 acordando imponer al encartado la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave del artículo 9.11 de la indicada Ley Orgánica consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso de reposición que fue desestimado por la misma autoridad con fecha 9 de diciembre de 2004.

El sancionado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 14 de febrero de 2005 interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar contra las citadas resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa.

Solicitado a la Administración el indicado Expediente Gubernativo número 88/03 y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 10 de junio de 2005.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de junio de 2005, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación, por tanto, de las resoluciones recurridas.

No habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, por providencia de fecha 30 de junio de 2005 se concedió a las partes el plazo de díez días a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones, trámite que fue evacuado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, con fecha 11 de julio de 2005 y por el recurrente el día 20 del mismo mes y año.

Por providencia de 16 de febrero de 2006 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de abril de 2006 a las 11 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La primera de las solicitudes que formula el interesado en su recurso es que se reponga el acto administrativo infringido por el Ministerio de Defensa "dando Resolución definitiva al Expediente de Insuficiencia de Condiciones Psicofísicas, realizado al interesado con fecha 10 de octubre de 2000, cuyo Informe definitivo de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa declaró la Inutilidad permanente en no acto de servicio del recurrente, declarando el pase a la situación de retiro del interesado".

Basa la petición el recurrente en que "se han incumplido de forma total y absoluta los criterios establecidos por el artículo 74.2 de la Ley 30/1992 de 20 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento... en cuanto al riguroso orden de proceder de los Expedientes", entendiendo que, dada la fecha de la orden de proceder para la instrucción del Expediente de Insuficiencia de condiciones psicofísicas (10 de octubre de 2000) y la del Expediente Gubernativo (15 de septiembre de 2003), debió tramitarse y resolverse, el primero de ellos antes de adoptarse la resolución en el segundo, con lo que el interesado --al pasar a la situación de retiro como consecuencia de tal insuficiencia de condiciones psicofísicas-- no hubiera estado sujeto a las responsabilidades disciplinarias acordadas en el Expediente Gubernativo.

Este planteamiento ya lo formuló el interesado en el recurso de reposición interpuesto ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa contra la resolución sancionadora acordada en el Expediente Gubernativo instruido al recurrente con motivo de la sentencia penal condenatoria y dicho planteamiento tuvo cumplida respuesta al resolver el citado recurso de reposición, y cuya respuesta ha de ratificar plenamente esta Sala.

En efecto:

1. Como ha quedado expuesto se señala por el recurrente que la orden de iniciación del Expediente Gubernativo número 88/03 es posterior a la del Expediente de Insuficiencia de condiciones psicofísicas, pero pretende dejar sin virtualidad alguna la existencia de la orden de proceder dada al Expediente Gubernativo número 136/98 acordada con fecha 17 de agosto de 1998, por entender que en éste se trataba de determinar la posible responsabilidad por un ilícito disciplinario distinto al determinante de la incoación del primero, pero con ello se pretende desconocer que el Expediente Gubernativo 136/98 se instruyó por los mismos hechos que posteriormente dieron lugar a la condena penal derivada del procedimiento abreviado número 4.086 de 1988 en el que se dictó sentencia de fecha 20 de abril de 1999 , fechas todas ellas anteriores a la de la orden de incoación del Expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, que contrariamente a lo que alega el recurrente se instruyó no de oficio, sino "a petición del mismo", según consta en el documento aportado por el propio interesado.

2. En la resolución por la que se acordó la finalización del Expediente Gubernativo 136/98 de fecha 5 de agosto de 2003 se hacia constar que "como quiera que con ocasión de los mismos acontecimientos tramitaban(sic) Diligencias Previas número 4086/98 ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, por mi Autoridad se acordó la paralización del Expediente (136/98) por resolución de fecha 27 de noviembre de 1998" y ello --añadimos aquí-- de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y la resolución de terminación del repetido Expediente número 136/98 sólo se produce cuando la sentencia penal condenatoria de la Audiencia Provincial de Málaga ya había adquirido firmeza (el 29 de noviembre de 2002 ).

   No se ha producido, por tanto, como alega el recurrente solución de continuidad entre los Expedientes números 136/98 y 88/03, sino que ambos tienen su causa en los mismos hechos.

3. Ya en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1998 , (después confirmada en varios aspectos por las de 7 de julio de 2003 y 28 de enero y 17 de febrero de 2004) "si al tiempo de suceder los hechos que determinaron la condena en causa penal como al momento de ser firme la sentencia condenatoria y durante la tramitación del Expediente... el expedientado estaría sometido a las leyes penales y disciplinarias, bien por estar en servicio activo, bien de baja médica o en condiciones de pasar a la reserva activa, no hay base jurídica para suspender un procedimiento disciplinario", resultando evidente, en este caso, que en el momento de comisión de los hechos el recurrente se encontraba en situación de actividad.

4. Como se recogía en la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el interesado ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, éste es el criterio que igualmente mantiene en el ámbito administrativo ordinario la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en cuya sentencia de 11 de octubre de 2000 (y en términos similares la de 8 de julio de 1999 ) señalaban que en el supuesto de "coexistencia de expediente disciplinario que puede llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el que puede recaer pena principal o accesoria que implique la pérdida de la condición de militar, y expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquél, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de pérdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de pérdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración".

   Ha de desestimarse, por tanto, esta primera alegación del recurrente, tanto por razón de las fechas de incoación y resolución de los distintos expedientes a que hace referencia el mismo, como por la identidad en los hechos motivadores de los expedientes gubernativos.

Como segunda petición y para el caso de no llevarse a cabo lo solicitado en primer lugar (y que ha sido examinado en el Fundamento de Derecho anterior), se propugna por el recurrente que "se rectifique la resolución de 24 de junio de 2004, anulándola y dejándola sin efecto, sustituyendo la sanción impuesta de separación del servicio por la de suspensión de empleo de un año por considerarse más adecuada al tipo infringido de falta muy grave".

Se basa tal petición fundamentalmente en cuatro tipos de consideraciones:

1. Relativas al servicio del interesado; haber observado conducta intachable desde su ingreso en la Guardia Civil; haber obtenido la consideración de Suboficial; habérsele concedido la Cruz del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil y haber recibido numerosas felicitaciones.

2. Relativas a sus circunstancias personales: Encontrarse en tratamiento psiquiátrico en el momento en que ocurrieron los hechos; concurrencia de problemas por motivos familiares y tener "profundamente alteradas las facultades cognoscitivas y volitivas... careciendo de capacidad para autodeterminar su conducta.

3. Inobservancia por parte de la autoridad sancionadora de los principios de proporcionalidad e individualización, ya que "se ha aplicado la superior sanción que se puede imponer para las faltas muy graves dentro de las existentes sin tener en cuanta esos datos anteriores".

4. Que el recurrente ha sido trasladado en el mes de marzo de 2005 desde la prisión de Sevilla al Tribunal Médico Militar Central en Madrid, al objeto de ser reconocido por el Servicio de Psiquiatría, sin que hasta la fecha se haya comunicado el resultado de las pruebas a las que ha sido sometido, solicitando se den las instrucciones oportunas para que se le notifique de forma oficial el resultado de tales pruebas.

Comenzando por esta última petición ha de significarse que la misma excede del ámbito del presente recurso contencioso disciplinario militar, por lo que el interesado si así lo considera conveniente, deberá utilizar los cauces administrativos correspondientes.

Con respecto a la alegación genérica sobre los principios de proporcionalidad e individualización de las sanciones, esta Sala viene declarando reiteradamente (entre otras muchas, sentencias de 27 de mayo y 3 de junio de 2003, 15 de julio y 21 de octubre de 2004 y 31 de enero, 9 de febrero y 12 de mayo de 2005 ) que las sanciones deben guardar proporción con las conductas que las motivan para que se produzca el debido ajuste entre éstas y la correspondiente respuesta disciplinaria). La proporcionalidad es función que inicialmente corresponde al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las oportunas sanciones incumbiendo a la autoridad sancionadora elegir en cada caso la que considere más adecuada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor cuando la sanción sea graduable y que a la Jurisdicción atañe revisar la corrección jurídica de la resolución sancionadora.

Igualmente se ha señalado que, por su parte el criterio de individualización de la sanción no es más que singularización del caso o especificación de circunstancias humanas, profesionales y ambientales que concurran ajustando la sanción ya valorada según criterios de proporcionalidad al caso particularizado.

Por su parte, la irreprochabilidad penal de los miembros del Instituto de la Guardia Civil, decíamos en nuestras sentencias de 3 de junio de 2003 y 31 de enero de 2005 constituye un interés legítimo de la Administración, lo que representa un bien jurídico protegible hasta el punto de erigirse la condena penal por delito, en determinadas condiciones, en falta muy grave prevista en el Régimen Disciplinario de dicho Cuerpo. En parecidos términos se ha pronunciado la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2004, de 2 de noviembre , cuando afirma (F.J. 6) que "la irrerprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración, diferenciado de la dignidad predicable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad". Se añade en la STC. citada que "con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del guardia civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para el acceso al Instituto (art. 17 del Real Decreto 597/2002, de 28 de junio ), también la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional".

Pues bien, aplicando tal doctrina jurisprudencial al presente supuesto ha de reseñarse que esta Sala a efectos de la individualización de la sanción ha tomado y toma, en este caso en consideración las circunstancias profesionales del sancionado, como las que pone de relieve el recurrente para, en relación con los demás datos que se derivan de las actuaciones, valorar si, en efecto, pueden tener la misma trascendencia a efectos de considerar o no ajustada la aplicación de la sanción más grave de entre las previstas, pero aún haciendo esa valoración y teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes (entre las que no puede tener trascendencia la alegación de la profunda "alteración de las facultades cognoscitivas y volitivas" y "la carencia de capacidad para autodeterminar su conducta" en el momento de realizar los hechos motivadores de la sentencia penal en la que no se recoge ni la más mínima referencia a esas alteraciones), la Sala entiende -- como ya decíamos en la sentencia de 12 de mayo de 2005 , en la que se examinaba un caso similar al presente-- que nos encontramos ante una conducta objetivamente incompatible del todo con las exigencias de probidad y rectitud que, como norma de vida, imponen al militar los artículos 15, 24 y 42 de la Ley 85/1978 de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , con grave transgresión del decoro que a todo guardia civil exigen los artículos 2 y 10 del Reglamento para el servicio del Cuerpo y de las exigencias de integridad y dignidad que se previenen en el artículo 5.1 de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo . La propia resolución sigue desarrollando nuevos argumentos relativos a la ominosidad del delito, su trascendencia y la extensión de la pena impuesta.

Decíamos en esta última sentencia citada, y ahora hemos de ratificar, los mismos criterios en este caso, que entendemos que la conducta que ha dado lugar a la condena penal analizada por delito contra la salud pública de la magnitud del perseguido conlleva la vulneración de los expresados principios legales, reglamentarios, éticos y morales de actuación y su pronunciamiento, con la intangibilidad que le otorga la firmeza, genera el descrédito público de un miembro de la Guardia Civil ante la sociedad, lo que viene a constituir la razón última de la sanción extraordinaria impuesta, ajustada a los graves quebrantamientos de obligaciones que son exigibles a todo componente del Cuerpo. En el presente caso, dicho quebrantamiento ha venido determinado por la condena en un tipo delictivo que, además, afecta especialmente a una de las misiones más importantes, desde el punto de vista policial que tienen que ejercer los miembros del Cuerpo, constituyendo una llamativa y gravísima actuación ante la sociedad que quién está encargado de perseguir los delitos en general y muy especialmente este tipo criminal concreto que constituye uno de los azotes de la sociedad de nuestro tiempo, pueda seguir prestando servicios en el Benemérito Cuerpo tras su condena firme con la imposición de las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 31.150.000 pesetas.

Todo ello nos lleva a concluir que la elección de la sanción más grave hecha por la autoridad disciplinaria para la corrección de la falta muy grave cometida por el encartado, no vulnera en absoluto los principios de proporcionalidad e individualización de las sanciones, sino que resulta adecuada a la gravedad y trascendencia de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente.

Ha de desestimarse las alegaciones formuladas con respecto a la vulneración de tales principios y con ello la totalidad del recurso formulado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,