STS, 22 de Junio de 2005

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2005:4137
Número de Recurso7370/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución22 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cinco.

Vistos por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, los presentes recursos de casación, que, con el nº 7370 de 2002, penden ante ella de resolución, interpuestos por el Procurador Don Luis García Fernández, en nombre y representación de la Federación de Caza de la Comunidad Valenciana, por la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por la Letrada de la Generalidad Valenciana, y por la Procuradora Doña Araceli Morales Merino, en nombre y representación del Club de Cazadores APAVAL, contra la sentencia pronunciada, con fecha 26 de septiembre de 2002, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo nº 1437 de 2000, sostenido por la representación procesal de la asociación Acció Ecologista Agró y el Instituto de Defensa de Ecologistas en Acción contra el Decreto del Gobierno Valenciano 135/2000, se 12 de septiembre, por el que se establecen las condiciones y requisitos para la concesión de autorizaciones excepcionales para la caza de tordos con parany en la Comunidad Valenciana.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, el Procurador Don José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de la asociación Acció Ecologista Agró, y la procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación del Instituto de Defensa de Ecologistas en Acción (IDEA).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 26 de septiembre de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1437 de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLAMOS: «1. ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ACCIO ECOLOGISTA-AGRÓ e INSTITUTO DE DEFENSA DE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN contra el Decreto del Gobierno Valenciano 135/2000, de 12 de septiembre, «por el que se establecen las condiciones y requisitos para la concesión de las autorizaciones excepcionales para la caza de tordos con parany en la Comunidad Valenciana». 2. ANULAR ESTA DISPOSICIÓN GENERAL, al ser contraria a Derecho. 3. PUBLICAR esta resolución en el término de diez días a contar desde su firmeza en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana (artículo 107. 2 Ley Jurisdiccional). No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio».

SEGUNDO

Dicha sentencia contiene un último fundamento jurídico decimoquinto de orden, en el que se plasma la conclusión a la que la Sala de instancia llega después de haber realizado en los precedentes fundamentos jurídicos un resumen de los planteamientos de las partes y un concienzudo análisis de las cuestiones controvertidas y pruebas practicadas, al tiempo que examina las normas aplicables, declarando expresa y literalmente en dicho fundamento jurídico decimoquinto, bajo el epígrafe «Derecho a la tutela del medio ambiente. Prevenciones que ha debido adoptar la Generalitat Valenciana», que: «No desconoce este Tribunal la realidad social que se encuentra detrás de la redacción de la norma - «... No obstante ello, y con el fin de responder a las demandas sociales y culturales asociadas a este método tradicional tan arraigado en la Comunidad Valenciana», Preámbulo del Decreto 135/2000, de 12 septiembre- junto con la necesidad de mantener, en toda la medida de lo posible, el patrimonio cultural. Pero lo cierto es que el sistema normativo medio-ambiental aplicable en la Comunidad Valenciana (Directiva 79/409/CEE relativa a la conservación de las aves silvestres y Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, en su redacción dada por Ley de 5 noviembre 1997) reclama que quede probado la «selectividad» de todo método de caza de aves para que éste sea compatible con el patrimonio medio-ambiental. El Tribunal afirma que los datos científicos que se han desarrollado a instancia de la Generalitat Valenciana no prueban (véase lo argumentado en anteriores FD.) que el modelo de caza con parany que establece el Decreto impugnado y las «condiciones de selectividad» que éste impone en el artículo 4° de su texto garanticen de forma veraz y contrastada en el plano técnico, científico, la selectividad del método. En este sentido, no parece inútil subrayar que a la vista de la trascendencia cuantitativa del mismo (casi 4.000 paranys legales en la Comunidad Valenciana), del número de zorzales que pueden ser apresados -si se siguen las prescripciones numéricas máximas establecidas por la ley-: 150 ejemplares cada temporada, y del número de otras aves paseriformes no cinegéticas que quedan atraídas por el parany y se ven afectadas por la «liga» que impregna las varetas dispuestas sobre las perchas (de los árboles podados al efecto), resulta notoriamente insuficiente una única prueba experimental («de campo») realizada en un solo parany durante tres días consecutivos del mes de noviembre de 2000, prueba que, además, se desarrolla una vez que ya ha entrado en vigor el Decreto que se impugna».

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, de la Federación de Caza de la Comunidad Valenciana y del Club de Cazadores APAVAL presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones de esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 10 de octubre de 2002, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecen ante este Tribunal de casación.

CUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, la Federación de Caza de la Comunidad Valenciana, representada por el Procurador Don Luis García Fernández, la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por la Letrada de la Generalidad Valenciana, y el Club de Cazadores APAVAL, representado por la Procuradora Doña Araceli Morales Merino, y, como recurridos, la asociación Acció Ecologista Agró, representada por el Procurador Don José Carlos Peñalver Garcerán, y el Instituto de Defensa de Ecologistas en Acción (IDEA), representado por la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega.

QUINTO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Federación de Caza de la Comunidad Valenciana se basa en cuatro motivos, al amparo todos de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia los artículos 2, 8 y 9 de la Directiva 79/409 del Consejo de las Comunidades Europeas, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de aves, por cuanto el último de los preceptos citados permite a los Estados miembros autorizar en condiciones controladas y de un modo selectivo la captura, retención y cualquier otra explotación prudente de determinadas aves en pequeñas cantidades; el segundo por haber conculcado la Sala sentenciadora el artículo 28.2.f) de la Ley 4/89, de la Conservación de Espacios Naturales, modificada por Ley 40/97, de 5 de noviembre, ya que el Decreto impugnado introduce, para autorizar la caza de tordos, condiciones que hacen del método empleado un método selectivo y que, al ser tradicional, está amparado por dicho precepto; el tercero por conculcar la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en Sentencia de esta Sala, de fecha 23 de junio de 1998, según la cual los procedimientos de caza pueden dejar de ser masivos o no selectivos por los condicionamientos que reglamentariamente se introduzcan, que es lo llevado a cabo por el Decreto impugnado; y cuarto porque el Tribunal "a quo" no ha respetado el principio sobre la carga de la prueba, recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pues los demandantes no han desvirtuado el carácter selectivo y no masivo del método regulado en el Decreto recurrido, ya que las conclusiones de la prueba pericial, practicada a instancia de los actores, no permiten considerar que los condicionamientos fijados por el indicado Decreto no hagan del método de caza autorizado un método selectivo, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare el Decreto impugnado conforme a la normativa estatal y comunitaria europea con imposición de costas a quien se opusiese al recurso.

SEXTO

El recurso de casación interpuesto en representación de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana se basa en un único motivo, esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 26, en relación con el artículo 28.2.f) de la Ley 4/89, de Conservación de los Espacios Naturales y la Flora y Fauna Silvestre, en su redacción dada por la Ley 40/97, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 409/79, relativa a la Conservación de las Aves Silvestres, ya que, aunque dichas normas prohíben la caza de especies por métodos no selectivos, permiten la captura de especies cinegéticas en pequeñas cantidades a través de métodos selectivos y tradicionales que garanticen su conservación, y así el Decreto impugnado prohíbe la captura de aves no autorizadas, por lo que sólo si se incumple pueden resultar afectadas aves que no sean su objetivo y, además, se introducen una serie de condiciones y requisitos que hacen que la liga, que es un método no autorizado por no ser medio selectivo, haya sido expresamente admitida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 27 de abril de 1988, contemplando el uso de ligas para la caza de zorzales en Francia, dado que las órdenes ministeriales en cuestión supeditaban la concesión de autorizaciones de captura a un importante número de requisitos restrictivos, como ocurre con el Decreto autonómico valenciano ahora impugnado, y otro tanto declaró esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 23 de junio de 1998 respecto de otro método prohibido, como la cetrería, por haberse autorizado con límites que permitían su control, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se desestimen los recursos contencioso-administrativos deducidos contra el Decreto Valenciano 135/00, de 12 de septiembre, declarando su conformidad a Derecho.

SEPTIMO

La Procuradora del Club de Cazadores APAVAL basó su recurso de casación en un solo motivo por entender que la sentencia recurrida infringe el artículo 28.2, apartado f), de la Ley 4/89, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, según redacción dada por Ley 40/1997, y el artículo 9.1.a) y c) de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 409/79, relativa a la conservación de las aves silvestres, apartándose del criterio jurisprudencial recogido en la Sentencia de esta Sala de fecha 23 de junio de 1998, por cuanto, en contra del parecer de la Sala de instancia, el Decreto impugnado introdujo una serie de condiciones, limitaciones y restricciones a la caza de tordos con parany que confieren a este método tradicional un carácter marcadamente selectivo, y que, conforme a dichos preceptos, puede ser autorizado para la captura de pequeñas cantidades que no afectan a la conservación de la especie de aves para cuya caza viene autorizado, llegando la Sala de instancia a una conclusión contraria en virtud de una prueba pericial de la que no cabe deducir que dicho método de captura, según viene autorizado por el Decreto impugnado, no resulte selectivo, a pesar de que el informe pericial emitido transmite una corriente de indefinición que choca con las razones objetivas y científicas que motivaron la promulgación del Decreto, el cual garantiza la selectividad de las capturas, y finaliza con la súplica de que se estime el recurso de casación y se resuelva en los términos que tiene interesados en su escrito de contestación a la demanda con imposición de costas a la parte adversa.

OCTAVO

Admitidos a trámite los tres recursos de casación interpuestos, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las Asociaciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición a los expresados recursos, lo que llevó a cabo el Procurador de Acció Ecologista Agró con fecha 7 de julio de 2004, aduciendo que todos los recursos de casación interpuestos se encaminan a impugnar la percepción de la prueba y valoración de la misma realizada por el Tribunal "a quo", llegando al Federación de Caza de la Comunidad Valenciana al extremo de pretender que se haga recaer sobre los demandantes la carga de probar que el método de caza autorizado por el Decreto impugnado es selectivo, a pesar de que, si con dicho Decreto se excepciona una prohibición de caza, debe ser la Administración que lo promulga quien debe justificar que concurren las excepciones a esa prohibición general, pero lo cierto es que, aunque el Decreto impugnado intenta justificar sus preceptos con lo establecido en el artículo 9 de la Directiva 79/409, y en el artículo 28.2.f) de la Ley 4/498, modificada por Ley 40/1997, lo cierto es que el Tribunal de instancia examina minuciosamente las condiciones o requisitos generales establecidos en los apartados 2 y 3 del citado artículo 28, y los especiales recogidos en la letra f) del mismo apartado 2 del propio artículo 28, llegando a la conclusión, a la vista de los informes periciales, de que el Decreto impugnado no aporta elementos suficientes que conviertan un método esencialmente no selectivo en selectivo, y para ello analiza cada una de las condiciones impuestas por el artículo 4 del indicado Decreto, y, según lo expresado en dichos informes periciales, estima, con todo rigor y exactitud, que los datos científicos usados por la Generalidad Valenciana no prueban que el modelo de caza con parany, que permite el Decreto, garantice de forma veraz y contrastada, en el plano técnico y científico, la selectividad del método, y, por consiguiente, el Tribunal de instancia sienta con claridad las premisas jurídicas que se derivan de la aplicación del precepto que los recurrentes consideran infringido y concluye la anulación del Decreto impugnado a partir de la valoración de la prolija prueba practicada en autos, siendo, además, la solución anulatoria que adopta eminentemente justa a la vista de la protección del medio ambiente que proclama el artículo 45 de la Constitución Española, en la que quedan comprometidos todos los poderes públicos, y así se deduce también de la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias de esta Sala de fechas 26 de diciembre de 1989 y 7 de noviembre de 1990, terminando con la súplica de que se desestimen los recursos de casación interpuestos y se confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas procesales causadas a los recurrentes dada su temeridad.

NOVENO

La representación procesal del Instituto de Defensa de Ecologistas en Acción (IDEA) se opuso también el día 7 de julio de 2004 a los recursos de casación, alegando que todas las partes están conformes en que la caza en parany emplea artilugios no selectivos (varetas impregnadas de liga), de manera que ante este hecho notorio, el problema de fondo a resolver está en si la norma impugnada cuenta con las garantías científicas mínimas que aseguren la selectividad del método de caza con parany, que dicha norma permite, es decir si el método masivo de caza con parany se convierte en un método selectivo mediante las condiciones o restricciones fijadas por el Decreto autonómico impugnado, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que las limitaciones y restricciones establecidas a las autorizaciones de caza con parany no producen los efectos declarados, siendo las condiciones impuestas por dicho Decreto de contenido imposible, como acreditan cada una de las pruebas practicadas, y ello es así porque la entrada de aves en el parany no se produce, lógicamente, de forma controlada y porque los medios de reclamo atraen a otras especies protegidas, sin que, una vez impregnadas de liga, las aves no objeto de caza, y éstas en el número que excede del permitido, puedan ser liberadas sin riesgo mediante el empleo de disolventes, y, por otra parte, los paranyeros adolecen de falta de formación, que no se les facilita, lo que impide garantizar el correcto uso de las medidas indicadas por la norma cuestionada, sin que exista control alguno del número de aves capturadas, superándose con creces el uno por ciento que la Comunidad Europea considera como "pequeña cantidad", careciendo de razón la supuesta inversión de la carga de la prueba, pues en este caso los demandantes han acreditado las deficiencias de las restricciones o limitaciones para evitar la captura y daño a especies protegidas, por lo que, en caso de duda, en aplicación del principio de precaución en material ambiental, procede la anulación del Decreto impugnado, siendo la doctrina general sobre la carga jurídica de la prueba distinta de la planteada por la Federación de Caza de la Comunidad Valenciana, como se deduce de la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de enero de 1997, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar a los recursos de casación, se confirme la sentencia recurrida y se impongan las costas a los recurrentes.

DECIMO

Formalizadas las oposiciones a los recursos de casación interpuestos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 8 de junio de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aunque en uno de los recursos de casación se esgrimen tres motivos, al amparo todos del apartado d) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, y en los otros dos uno en cada uno de ellos, con base en idéntico precepto, lo cierto es que estos dos motivos y los dos primeros de aquél invocan como infringidos por la Sala de instancia los mismos preceptos e igual doctrina jurisprudencial, concretamente lo dispuesto por los artículos 9 de la Directiva 79/409 del Consejo de la Comunidad Europea, 26 y 28 de la Ley 4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, en la redacción dada por la Ley 40/1997, que transpuso al ordenamiento jurídico español la mentada Directiva sobre Conservación de Aves Silvestres, según los que se puede permitir, en condiciones estrictamente controladas y de modo selectivo, mediante el empleo de métodos tradicionales, la captura, retención o cualquier otra explotación prudente de determinadas especies cinegéticas y en pequeñas cantidades con las limitaciones precisas para garantizar la conservación de las especies, habiendo declarado la doctrina jurisprudencial, tanto emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 27 de abril de 1988 -Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa-) como la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de junio de 1988 -recurso de apelación 7672/92-) que, si bien los procedimientos de captura de aves de carácter masivo y no selectivo están prohibidos, como ocurre con la liga, resultan admisibles cuando las autorizaciones para su empleo contienen suficientes condiciones, requisitos o restricciones que los convierten en selectivos, lo que, según los recurrentes, ha llevado a cabo el Decreto autonómico impugnado, por lo que no debió ser declarado contrario a derecho ni anulado por el Tribunal a quo, que, al hacerlo, ha conculcado los mentados preceptos y jurisprudencia.

SEGUNDO

La representación procesal de la Federación de Caza de la Comunidad Valenciana esgrime otro motivo además, basado en que la Sala sentenciadora ha invertido la carga de la prueba, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que quien ha debido probar que las restricciones, impuestas por el Decreto impugnado a la caza de tordos con parany, no constituye un método selectivo de caza de aves son los demandantes, lo que no han hecho dado que de la prueba pericial, practicada a su instancia, no se deduce que las condiciones establecidas por la norma cuestionada no garanticen la selectividad de las capturas.

TERCERO

Comenzando el análisis de los motivos alegados por este último, hemos de recordar, una vez más, que el principio de presunción de legalidad de los actos y disposiciones administrativos sólo implica el deber de impugnarlos pero no la exoneración a la Administración autora de los mismos de la carga de probar una vez que se ha ejercitado acción en sede jurisdiccional pretendiendo la ilegalidad de aquéllos (Sentencias de esta Sala de fechas 15 de marzo de 2003 -recurso de casación 6345/98-, 16 de abril de 2003 -recurso de casación 3349/97-, 4 de junio de 2003 -recurso de casación 7551/97-, 22 de enero de 2004 -recurso de casación 5711/2000- y 20 de abril de 2005 -recurso de casación 3873/2002-). Aunque esta doctrina jurisprudencial es causa suficiente para desautorizar la tesis sustentada por la recurrente en dicho motivo de casación, lo cierto es que los demandantes aportaron suficientes elementos de prueba, documental y pericial, como para permitir al Tribunal de instancia llegar a la conclusión de la falta de selectividad de la caza de zorzales con parany a pesar de las condiciones o limitaciones impuestas por la norma impugnada, después de haber examinado detenidamente tales pruebas, razón por la que este motivo de casación no puede prosperar.

CUARTO

Entrando ya en el examen del resto de los motivos invocados, que hemos resumido en el primer fundamento jurídico, se debe antes señalar que su mejor y más cabal respuesta podría estar en la transcripción de los fundamentos jurídicos tercero a decimoquinto de la sentencia recurrida, de los que sólo hemos recogido, como síntesis y conclusión, este último en el antecedente segundo de nuestra sentencia, ya que la Sala de instancia, con una encomiable, plausible y depurada técnica decisoria, examina con precisión primero los planteamientos de las partes y después las pruebas practicadas y el derecho aplicable para llegar a la conclusión, que nosotros compartimos íntegramente, de que «los datos científicos que se han desarrollado a instancia de la Generalidad Valenciana no prueban que el modelo de caza con parany, que establece el Decreto impugnado y las "condiciones de selectividad" que este impone en el artículo 4º de su texto, garanticen de forma veraz y contrastada en el plano técnico, científico, la selectividad del método».

Es esta una afirmación apodíctica, como vamos seguidamente a explicar.

QUINTO

Como afirman las representaciones procesales de las asociaciones comparecidas como recurridas, todas las partes están de acuerdo en que el empleo de varetas impregnadas de liga y dispuestas sobre perchas, instaladas en árboles adultos y vivos, cuyo crecimiento y forma se modela mediante guiado y poda, a fin de condicionar la parada de túrdidos en determinadas ramas o elementos auxiliares (perchas), que se instalan durante su paso migratorio con el objeto de proceder a su captura, no es un método selectivo y, por consiguiente, está prohibido por la Directiva 79/409, de la Unión Europea, de Conservación de Aves Silvestres, y por el artículo 28.2.f) de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, en la redacción dada por la Ley 40/1997, de 5 de noviembre.

No obstante, las recurrentes en casación consideran, en contra de lo declarado por el Tribunal a quo, que su utilización conforme a las limitaciones y restricciones del Decreto autonómico impugnado hace del parany un método o modo de captura totalmente selectivo, siempre y cuando se respeten las condiciones establecidas.

Pues bien, esta conclusión de las recurrentes, como vamos a exponer, no es exacta y, por consiguiente, el parany para la captura de tordos, autorizado por la norma recurrida, contraviene los preceptos comunitario y estatal antes enunciados.

SEXTO

Aun aceptando que el parany es un método tradicional y que los zorzales pueden causar, con ocasión de sus migraciones, daños en algunos cultivos agrícolas, lo cierto es que, dado el número de paranys autorizados en el territorio de la Comunidad Valenciana y el periodo en que se permite su instalación así como la distancia de las varetas, resultan afectadas otras aves no cinegéticas, según se declara probado en la sentencia recurrida a la vista de las pruebas practicadas.

Asegura el Tribunal de instancia que no se ha aportado al expediente administrativo documentación técnica que determine cuáles son -siquiera en su descripción general- las medidas preventivas que pueden adoptarse por quienes desarrollen la actividad de caza con parany, que posibiliten dotar a esta caza de superiores condiciones de selectividad a la que disponía en su versión tradicional, para evitar la atracción de aves no objeto de captura, sino que, por el contrario, la escasa experimentación contrastada por los técnicos de la Administración autonómica demuestra el continuo pose, entrada y salida de pequeños paseriformes, como petirrojos, reyezuelos, mosquiteros y currucas, de modo que la posibilidad de capturar especies distintas a los zorzales comunes o tordos obedece a la utilización, para atraer a éstos, de árboles que constituyen un hábitat utilizado por distintas especies de aves, y, por consiguiente, no se constata la existencia de medidas preventivas necesarias a fin de evitar la atracción de aves no objeto de captura.

La Sala de instancia reconoce, siguiendo el criterio del perito del Departamento de Ecología de la Universidad de Alicante al que concede especiales dosis de imparcialidad y solvencia técnica, que la exigencia de una distancia mínima entre las varetas, impregnadas de liga, ha de tener razonablemente efecto sobre la probabilidad de capturar aves, pues, cuanto más separadas estén, disminuirá la probabilidad de capturar aves pequeñas.

La distancia, impuesta por el Decreto impugnado, es de veinte centímetros, pero no se ha realizado un experimento suficientemente demostrativo de la selectividad del método porque se observó un solo parany durante cuatro horas hacia final de temporada, siendo el horario y el tiempo de caza mucho más amplio.

Además, la envergadura de zorzal común, que es la especie autorizada, es de 33-36 cm, existiendo otras especies, como la curruca capirotada, el mosquitero común y el petirrojo, que tienen envergaduras entre 20 a 25 centímetros, por lo que la distancia entre varetas con liga a veinte centímetros no resulta un método selectivo para los primeros por cuanto pueden resultar capturados éstos también.

En cuanto a los disolventes para limpiar de liga a las aves capturadas no objetivo o a los zorzales, cuya captura exceda en número de la permitida, ninguno de los estudios analizados permite evaluar el efecto de la liga, la manipulación del ave y su limpieza sobre las especies no cinegéticas, que eventualmente caigan en el parany, pues la única prueba al efecto se realizó en laboratorio y con plumajes de aves muertas, a pesar de que la actuación de los paranyeros será en el campo y con aves vivas y en movimiento, por lo que el experimento se basa en una situación artificial, muy diferente de la que se da en la práctica real de la caza con parany, no existiendo otro modo de saber si el proceso de captura, manejo y limpieza de un ave afecta de alguna manera a sus posibilidades de supervivencia que el seguimiento temporal de los individuos, convenientemente marcados, que se liberen, y de individuos también marcados en los mismos hábitats que no han sufrido la captura en parany.

De aquí que la Sala de instancia llegue a las dos siguientes inconcusas conclusiones; primera: que no obra en el proceso garantía científica alguna de que la aplicación de los disolventes, que existen en el mercado, sobre las aves paseriformes, no objetivo, ligadas evite daños relevantes a éstas, que afecten a la capacidad de vuelo o probabilidades de supervivencia; segunda: que no existe estudio experimental alguno que detalle el tiempo necesario para la limpieza del ave no objetivo de captura, la pericia reclamada para la realización de esta actividad junto con los efectos que el uso de la liga genera en las alas de estas aves.

Las prevenciones contenidas en la norma impugnada sobre recogida de los ejemplares caídos, el montaje y desmontaje de las varetas no son tenidos en cuenta en los informes técnicos, presentados por la Generalidad Valenciana o en los aportados por las asociaciones demandantes, ahora recurridas, ni en el emitido por el técnico del Departamento de Ecología de la Universidad de Alicante, como dato relevante para demostrar la selectividad del método.

SEPTIMO

De lo dicho se deduce la exactitud y rigor de la conclusión a que llega la Sala de instancia en la sentencia recurrida en el sentido de que el método de caza con parany, que en su modalidad tradicional todas las partes aceptan que no es selectivo, no adquiere este carácter por las prevenciones, condiciones y restricciones impuestas por el Decreto impugnado, y, en consecuencia, es contrario a lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de la Unión Europea 79/409, de Conservación de las Aves Silvestres, y en el artículo 28.2.f) de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en la redacción dada por la Ley 40/1997, de 5 de noviembre, por lo que su anulación fue ajustada a derecho.

OCTAVO

A los anteriores argumentos y razones, determinantes de la desestimación de los motivos de casación alegados por todos los recurrentes, hemos de añadir que, aun admitiendo una situación de incertidumbre científica acerca de los riesgos de la caza con parany realizada de acuerdo con las precauciones y condiciones impuestas por el Decreto autonómico impugnado, el principio de precaución en materia ambiental nos llevaría a idéntica conclusión para preservar, como exige el artículo 45 de la Constitución, el medio ambiente.

Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado desde su Sentencia de 26 de diciembre de 1989 que «cualquier interpretación que se haga por los órganos competentes de las normas aplicables ha de partir de aquel mandato constitucional de protección de la naturaleza, por lo que, en caso de duda, han de inclinarse por negar la autorización para cualquier actividad que pueda dañar o menoscabar el deseable equilibrio natural».

NOVENO

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar a los recursos interpuestos con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas por terceras e iguales partes, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogados de las asociaciones comparecidas como recurridas, a la cifra de cuatro mil euros para cada una, dada la actividad desplegada por aquéllos al oponerse a dichos recursos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio.

FALLAMOS

Que, con desestimación de todos los motivos al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar a los recursos de casación interpuestos por el Procurador Don Luis García Fernández, en nombre y representación de la Federación de Caza de la Comunidad Valenciana, por la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por la Letrada de la Generalidad Valenciana, y por la Procuradora Doña Araceli Morales Merino, en nombre y representación del Club de Cazadores APAVAL, contra la sentencia pronunciada, con fecha 26 de septiembre de 2002, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo nº 1437 de 2000, con imposición a los referidos recurrentes de las costas procesales causadas por terceras e iguales partes hasta el límite, por concepto de honorarios de abogados de las asociaciones comparecidas como recurridas, de cuatro mil euros para cada una.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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