La directiva de conciliación de la vida familiar y profesional
| Autor | Jaime Cabeza Pereiro |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidade de Vigo |
| Páginas | 41-80 |
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1. INTRODUCCIÓN
Hace ya bastantes meses me había impuesto la obligación de escribir un comen-
tario sobre la Directiva (UE) 2019/1158, de 20 junio. Solo otras prioridades mar-
cadas por el calendario me han retrasado, bastante más de lo que me hubiera
gustado. La intersección de esta norma de la UE con el RD-Ley 6/2019, de 1
marzo, sin duda redactado a la vista de los trabajos preparatorios de la misma,
plantea la necesidad de formular un comentario crítico. No es el objeto principal
de estas páginas expresar una valoración de la normativa interna, aunque debe
reconocerse su general adecuación a la Directiva posterior, por más que habría
que expresar alguna matización. Desde luego, el Derecho interno se sitúa holga-
damente por encima de las exigencias del acquis comunitario.
Más bien, el objetivo de este artículo consiste en reflexionar, a la vista de la nueva
norma de la UE, sobre el estado de la cuestión, el papel que desempeña y debería
desempeñar el Derecho de la Unión Europea sobre la materia y las consecuen-
cias que, ya transcurrido un cuarto de siglo desde el primer Acuerdo sobre el
permiso parental, se han producido. Hay un triple marco de reflexiones: de una
parte, en cuanto a la compatibilización de las responsabilidades laborales y las
familiares. De otra, por lo que se refiere a la igualdad entre mujeres y hombres y
a la evitación de discriminaciones, y no solo por sexo. Por último, y como cues-
tión no menor, hay que hacer referencia a las relaciones entre este tópico y las
políticas generales, no solo sociales, sino también económicas, de la UE.
Por empezar de una forma reconocible, debe recordarse que, en realidad, la pre-
ocupación de la Comunidad Económica Europea por la conciliación de la vida
familiar y laboral se ha producido a través de una derivación, casi imprevista, del
tópico de igual retribución por trabajo de igual valor1. A lo largo de estas páginas
1 Así lo pone de manifiesto BUSBY, N., The evolution of gender equality and related employment policies:
The case of work-family reconciliation, International Journal of Discrimination and the Law, vol. 18, 2-3, 2018,
p. 107.
1. Introducción. 2. En torno a la igualdad por razón de sexo como presupuesto y competencia habilitante. Expec-
tativas al respecto. 3. El espacio de los conceptos y los modelos de familia. 4. El permiso de paternidad. 5. El per-
miso parental. 6. El permiso de cuidadores y ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor. 7. Las fórmulas de
trabajo flexible. 8. La “cláusula pasarela”. 9. Derechos laborales y protección frente al despido. 10. Discriminación.
Jaime Cabeza Pereiro
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidade de Vigo.
ESTUDIO
LA DIRECTIVA DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y
PROFESIONAL
ESTUDIO__La directiva de conciliación de la vida familiar y profesional
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habrá ocasión de apelar a doctrina judicial del Tribunal de Justicia, pero ese
origen puede verificarse en las sentencias más antiguas. Bien es cierto que, con
posterioridad, la materia del empleo coaptó, en gran medida, el interés por las
políticas de adaptación del trabajo a las responsabilidades familiares. Pero ini-
cialmente aquélla fue la primera aproximación, que pone en relación, casi para-
dójicamente, la conciliación de la vida familiar y laboral con la construcción del
mercado común, a su vez desencadenante de que el Tratado de Roma incluyera
su por aquel entonces art. 119.
Otro hilo importante del que tirar viene dado por la Directiva de maternidad
92/85/CEE, de 19 octubre. Su controvertida tramitación, con la fuerte oposición
del Reino Unido y la abstención final de Portugal, produjeron a la postre una
norma basada en la habilitación del entonces art. 118A del Tratado de Roma,
esto es, en la seguridad y salud en el trabajo2. Sin duda, esta apelación compe-
tencial ha sido condicionante, como también lo ha sido cierta doctrina anterior,
dictada a partir de la Directiva 76/207/CEE, de 9 febrero. Las circunstancias se
conjuraron para una norma derivada que ha sido calificado, con razón, como
“esencialista”3, basada en magnificar las diferencias biológicas entre hombres y
mujeres, hasta el punto de que se trataba que preservar, como uno de sus obje-
tivos fundamentales, las especiales relaciones de la persona recién nacida con
la madre. Ciertamente, la jurisprudencia previa, sobre la que va a incidirse más
adelante para discutir hasta qué punto los estereotipos clásicos se mantienen,
constituyó una base sólida para el establecimiento de unas reglas que tienden
a confundir el permiso de maternidad con el permiso parental. Este asunto de
confines, nada bien resuelto, como se aprecia con un análisis mínimamente
riguroso de la doctrina del TJUE, tiene que ser uno de los temas de análisis, pues,
como es evidente, ambas directivas, la de maternidad y la de conciliación, se
solapan e interrelacionan estrechamente entre ellas.
En el escenario posterior a la Directiva 92/85/CEE, como uno de los principa-
les resultados normativos del Acuerdo de Política Social anexo al Protocolo de
Política Social del Tratado de Maastricht, se aprueba por decisión del Consejo la
Directiva 96/34/CE, de 3 junio 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso
parental. No hace falta ahora expresar un balance sobre su impacto en la UE y en
los Estados Miembros, más allá de compartir, con la doctrina académica, que su
importancia fue más bien escasa, más allá de su indudable valor simbólico como
primera aproximación normativa a la materia del permiso parental4. Ahora bien,
precisamente ese carácter tan poco sustantivo produjo, en su contexto, que no
se cuestionara en exceso la doctrina judicial y las bases de la Directiva 92/85.
En la práctica, una y otras justificaban un permiso “extendido” de maternidad,
2 Sobre todo lo cual, CARACCIOLO DI TORELLA, E., Recent developments in pregnancy and maternity
rights, Industrial Law Journal, vol. 28, 1999, pp. 276 y ss.
3 BUSBY, N., op. cit., p. 113.
4 BUSBY, N., op. cit., p. 112.
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que podían reconocer las legislaciones internas y que, además, era susceptible
de desarrollo a través de la negociación colectiva. No por casualidad, y sobre
eso también se formulará algún comentario, la época posterior a la Directiva
del año 96 es un tiempo en el que proliferan las legislaciones internas que esta-
blecen licencias por maternidad holgadamente más amplias que los mínimos
de la Directiva y de la legislación internacional. El ejemplo del Reino Unido es,
a este respecto, el más claro5. Puede decirse que la poca ambición del Acuerdo
Marco sobre el permiso parental no sólo consolidó los estereotipos sociales,
sino que precipitó unas legislaciones internas que los reforzaron. En realidad,
el gran defecto del Acuerdo Marco de 14 diciembre 1995, que en realidad no fue
enmendado en el Acuerdo Marco de 18 junio de 2009, consistió en confiar en los
Estados Miembros un excesivo grado de discrecionalidad que, a la postre, socavó
su efectividad6.
En efecto, la Directiva 2010/18/UE, pese al dato cabalístico de fecharse el 8
marzo, no ha supuesto un refuerzo significativo de las normas relativas a la
conciliación de la vida familiar y laboral7. A alguno de sus tenues avances en
cuanto al permiso parental se hará referencia en su momento. Por ahora, baste
decir que, desde 1996 hasta la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1158, no se
ha producido ningún cambio fundamental8. En realidad, el paso intermedio que
supuso el Acuerdo Marco de 2009 no pasó de ser una actualización y un peque-
ño retoque del previo Acuerdo de 1995. Apenas, y al margen de otros asuntos
de interés más relativo, un incremento de un mes en la duración mínima del
permiso parental y el establecimiento de la regla del carácter intransferible entre
madre y el otro progenitor de uno de sus cuatro meses de duración, así como una
mayor protección frente al despido u otras medidas desfavorables a las personas
que se acogieran al permiso parental.
Ya por aquel entonces la Comisión había lanzado su iniciativa sobre “un mejor
equilibrio en la vida laboral: más apoyo a la conciliación de la vida profesional,
privada y familiar”9, que incluía dos propuestas de modificación legislativa: por
un lado, de la Directiva de no discriminación en el trabajo autónomo y, por otro,
de la Directiva de maternidad. Solo la primera de ellas salió adelante10, en unos
5 Sobre él, CARACCIOLO DI TORELLA, E., New Labour, new dads-The impact of family friendy legislation
on fathers, Industrial Law Journal, vol. 36, 2007, en particular pp. 319 y ss.
6 A este respec to, CABEZA PEREIRO, J., ¿En qué debe cambiar el Derecho español para adaptarse al
acuerdo marco revisado sobre el permiso parental?, Aranzadi Social, nº 6, 2010, p. 89.
7 Sobre ella, en extenso, y con análisis jurisprudencial, CABEZA PEREIRO, J., “Conciliación de vida perso-
nal y familiar. El permiso parental”, en VV.AA. (dirs, CASAS BAAMONDE, Mª. E. y GIL DEL ALBURQUER-
QUE, R.), Derecho Social de la Unión Europea, Lefebvre (Madrid, 2019) pp. 483 y ss.
8 Como reconocen OLIVEIRA, A., CORTE RODRÍGUEZ, M. y LÜTZ, F., The new Directive on work-life bal-
ance: Towards a new paradigm of family care and equality?, European Law Review, nº 3, 2020, p. 295.
9 Bruselas, 3 octubre 2008, COM(2008) 635 final.
10 Directiva 2010/41/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 julio 2010, sobre la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, y por la que se
deroga la Directiva 86/613/CEE del Consejo (DOUE de 15 julio 2010).
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