La directiva de la CEE sobre la publicidad de los medicamentos

AutorCarlos Lema Devesa
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid
  1. INTRODUCCIÓN

    Las empresas y laboratorios farmacéuticos que elaboran medicamentos para uso humano, al igual que cualesquiera otras empresas, tienen que dar a conocer la existencia de sus productos tanto a los profesionales de la sanidad como a los consumidores. De ahí que no pueda sorprender que las empresas farmacéuticas desarrollen una constante actividad publicitaria, no sólo con la finalidad de informar, sino también con la finalidad de vender sus productos.

    Ahora bien, hay que advertir que en el sector de los medicamentos, la publicidad presenta una fisonomía particular. En efecto, si se tiene en cuenta que la publicidad de medicamentos afecta a la salud de las personas, fácilmente se puede comprender que la Administración persiga que la publicidad de medicamentos tienda a revestir un carácter esencialmente informativo, por contraste con otros sectores en los que la publicidad es fundamentalmente persuasiva.

    Por otra parte, no hay que olvidar que España, al igual que los restantes países que integran la Comunidad Económica Europea, es productor de medicamentos, que no sólo se consumen en el interior del país, sino que traspasan las fronteras nacionales. Por eso, con el fin de comercializar los medicamentos, se realiza publicidad allende las fronteras del país productor. Así las cosas, se comprende que si en el año 1993 se aspira a conseguir un mercado único y a garantizar un elevado nivel de protección de la salud pública, la Comunidad Económica Europea trate de armonizar las soluciones a los problemas que se derivan de la publicidad farmacéutica, a pesar de que -en la actualidad- los Estados miembros ya dispongan de normas específicas sobre esta materia.

    Pues bien, a este respecto hay que poner de relieve que el 31 de marzo de 1992 el Consejo de la CEE aprobó la Directiva relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano. Esta Directiva persigue eliminar las disparidades que existen entre las legislaciones nacionales relativas a la publicidad de productos farmacéuticos. Disparidades que influyen en la creación y el funcionamiento del mercado único, ya que la publicidad divulgada en un país de la CEE puede afectar a otros países miembros.

  2. DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE LA PUBLICIDAD EN GENERAL

    Antes de abordar el análisis de la Directiva sobre la publicidad de medicamentos, conviene reseñar que no es ésta la primera vez que el Consejo de la Comunidad Económica Europea armoniza las normas publicitarias, en general, que inciden en el sector específico de los medicamentos. Lejos de ser así, en el marco de la CEE ya existen dos importantes Directivas que afectan a la actividad publicitaria: la Directiva de 10 de septiembre de 1984, que regula la publicidad engañosa, y la Directiva de 3 de octubre de 1988, que regula la publicidad en televisión. De ahí que sea menester efectuar algunas breves consideraciones sobre estas dos Directivas, ya que las mismas conciernen -de algún modo- a la publicidad de medicamentos.

    1. La Directiva de 1984 sobre publicidad engañosa

      Al observar esta Directiva llama la atención que sólo contempla la publicidad engañosa, pero no contempla la publicidad desleal. De todos modos, la Exposición de Motivos indica que, en una primera fase, esta normativa tenía por objeto armonizar las disposiciones concernientes a la publicidad engañosa y, en una segunda fase, se unificarían las normas relativas a la publicidad desleal y, si fuese preciso, la publicidad comparativa. Pues bien, en estos momentos ya se ha publicado la Propuesta de Directiva de 28 de mayo de 1991, que pretende modificar la mencionada Directiva y que incluye la regulación de la publicidad comparativa.

      La Directiva sobre publicidad engañosa es muy breve: consta tan sólo de nueve artículos y la misma presenta -como veremos seguidamente- importantes preceptos. Ante todo, hay que indicar que contiene una definición de publicidad que curiosamente no será recogida para definir la publicidad de medicamentos, a pesar de que aparecía plasmada en la Propuesta de Directiva sobre la publicidad de medicamentos. Asimismo, define la publicidad engañosa. Y, finalmente, establece una serie de disposiciones sobre la jurisdicción y procedimiento en materia de publicidad engañosa. De manera específica, se admite la posibilidad de que los Estados miembros opten por la vía judicial o la vía administrativa para la represión de la publicidad engañosa. También se reconoce la legitimación activa a las personas u organizaciones que tengan un interés legítimo en la prohibición de esta deformación publicitaria, para que puedan acudir a los Tribunales de Justicia o -en su caso- a los correspondientes órganos administrativos.

      Por último, la Directiva sobre publicidad engañosa recoge las acciones y medidas que pueden adoptarse en el caso de que se lleve a cabo esta publicidad falaz. Entre estas acciones destacan la acción de cesación y la acción de prohibición de la publicidad engañosa. Y entre las sanciones hay que mencionar la publicación total o parcial de la correspondiente resolución y la publicidad correctora («comunicado rectificativo» en terminología de la Directiva).

    2. La Directiva de 1989 sobre actividades de radiodifusión televisiva

      Después de haberse dictado la Directiva sobre publicidad engañosa, en el año 1989 el Consejo de Ministros de la CEE aprobó una nueva Directiva, que tiende a armonizar las disposiciones de los países miembros en punto al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Dicho con otras palabras, se trata de una Directiva tendente a armonizar las actividades de televisión, entendiendo ésta en un sentido amplio, abarcando tanto la difusión por ondas como la distribución por cable.

      La citada Directiva -por contraste con la Directiva sobre publicidad engañosa- intenta armonizar diversos aspectos de la actividad televisiva y no se limita a la publicidad. De manera específica, trata de armonizar las materias que puedan suponer un obstáculo para la libre circulación de emisiones en el seno de la CEE. Por este motivo, a lo largo de siete capítulos y veintisiete artículos se pretende instaurar la libre emisión de programas y, en último término, crear un mercado único para las emisiones televisivas. El grupo de materias que se regulan es el siguiente: definiciones, disposiciones generales y promoción de programas; la publicidad y patrocinio; la protección de los menores, y el derecho de réplica.

      Por lo que concierne a la actividad publicitaria, en la Directiva de 3 de octubre de 1989 se contemplan diversas prohibiciones de publicidad ilícita. De manera específica, se prohibe la publicidad contraria al principio de autenticidad o de identificación publicitaria. Es decir, se aspira a que el consumidor pueda identificar claramente cuándo está ante una actividad informativa y cuándo está ante una actividad publicitaria. En segundo lugar, se prohiben determinadas modalidades de publicidad ilícita, que infringen lo que podría denominarse principio de corrección publicitaria. Así, se establece -con carácter general- que la publicidad televisiva no atentará contra la dignidad de la persona. También se prohibe la publicidad discriminatoria. Igualmente se impide la publicidad que ofenda convicciones religiosas o políticas. Y, por último, también se prohibe la publicidad que estimule comportamientos perjudiciales para la salud o seguridad de las personas.

      A los efectos de este trabajo, interesa destacar que la Directiva de 1989 regula lo que se pueden denominar «regímenes especiales» de publicidad. Y, concretamente, afecta a la publicidad de medicamentos. A este respecto, hay que destacar la prohibición contenida en el artículo 14 de la Directiva, que reza así:

      Queda prohibida la publicidad televisada de medicamentos y de tratamientos médicos que únicamente puedan obtenerse por prescripción facultativa en el Estado miembro del que dependa el organismo de radiodifusión televisiva.

      La lectura de este precepto pone de relieve que se prohibe tajantemente en televisión la publicidad de medicamentos que únicamente puedan obtenerse a través de receta médica.

      Expuestas muy sucintamente las dos Directivas comunitarias que van a afectar a la publicidad de medicamentos, vamos ya a adentrarnos en el examen de la Directiva sobre la publicidad de medicamentos para uso humano de 31 de marzo de 1992.

  3. LA DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE LA PUBLICIDAD DE LOS MEDICAMENTOS

    1. El concepto de publicidad de medicamentos

      La Directiva sobre la publicidad de medicamentos no es demasiado extensa: consta tan sólo de dieciséis artículos, enmarcados en cuatro capítulos. Estos se consagran a las definiciones, ámbito de aplicación y principios generales (capítulo I); la publicidad destinada al público (capítulo II); la publicidad destinada a los profesionales de la salud (capítulo III), y el control de la publicidad (capítulo IV).

      Pues bien, por contraste con la Propuesta de Directiva que adoptaba como definición de publicidad la contenida en la Directiva de 1984 sobre «publicidad engañosa», la Directiva sobre la publicidad de medicamentos establece un peculiar concepto de esta modalidad publicitaria. Según el artículo 1 de la Directiva, la publicidad de medicamentos es «toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos».

      El examen de esta definición pone de manifiesto que estamos ante un concepto amplísimo de la publicidad de medicamentos que -como veremos seguidamente- no sólo abarca las comunicaciones con los profesionales de la sanidad, sino también las comunicaciones con el público de los consumidores. En...

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