La dimensión teórica del dolo eventual
| Autor | Josué Fossi |
| Páginas | 23-83 |
23EL DOLO EVENTUAL E NSAYO SOBRE UN MODELO LÍMITE DE IMPU TACIÓN SUBJETIVA
SUMARIO 1. EL GARANTISMO EN EL DERECHO PENAL . 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO
POSITIVO. 3. LAS TEORÍAS S OBRE EL DOLO EVENTUAL. 3.1. TEORÍAS VOLITIVAS SOBRE L A
NATURALEZA DEL DOLO EVENTU AL. 3.1.1. LA TEORÍA DE LA APROBACIÓN O DEL CONSEN TI-
MIENTO. 3.1.2. LA TEORÍA DE L A INDIFERENCIA. 3.1.3. DECISIÓN POR L A POSIBLE LESIÓN DE
BIENES JURÍDICOS. 3.2. T EORÍAS COGNITIVAS SOBRE LA NATURALEZA DEL D OLO EVENTUAL.
3.2.1. LA TEORÍA DE L A PROBABILIDAD. 3.2.2. LA TEORÍA DEL RIESG O. 3.2.3. LA TEORÍA DE
GÜNTHER JAKOBS. 3.2.4. LA S TEORÍAS DE HERZBERG Y PUPPE. 4. EL RECHAZO DEL DOLO
EVENTUAL COMO ESTADO MENTAL: LA TEORÍA N ORMATIVA.
1. EL GARANTISMO EN EL DERECHO PENAL
Los juristas generalmente viven en una capitis diminutio en cuanto
a la comprensión del mundo social, al reducir su objeto de estudio al
solo momento normativo descontextualizándolo del vasto mundo que lo
rodea y de las distintas formas de obser varlo que un mismo sujeto puede
adoptar. Los modelos unidimensionales (iusnaturalismo, normativismo,
realismo) han sido los lentes habituales de los observadores, pero desde
un punto de vista muy particular, es decir, cada una de esas teorías, y
sus derivados, han estado marcadas por el individualismo metodológico,
que ha llevado a confrontar a normativistas, realistas e iusnaturalistas.
Cada uno de ellos, al explicar las formas como comprenden la realidad
jurídica, han dejado fuera las otras observaciones, que desde otros án-
CAPÍTULO I
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gulos se han desarrollado. Esto se debe a la equivocada idea de que solo
una forma de ver el mundo es la adecuada para explicar la realidad.
En este orden, es importante para la epistemología jurídica buscar,
como decía Baratta (2002:163) suscitar la conciencia de una nueva dig-
nidad científica de la actividad del jurista, donde se indique de manera
clara el ámbito en el cual esta dignidad debe poder realizarse. «El hom-
bre de ciencia será tal, y no mero técnico, en la medida en que llegue a
ser finalmente un científico social y sostenga con la ciencia su obra de
técnico». Decía el mismo autor (ob.cit: 163-164) que «El camino es largo,
la meta es lejana, los presupuestos implican entre otras cosas una radical
revisión de los métodos de formación del jurista».
Este camino se ha hecho más complicado y lejano de lo que tal
vez Baratta haya predicho, pero no por la falta de avances en los aspec-
tos epistemológicos, sino por la poca voluntad de los juristas de ir a la
par en dichos avances y del hecho de dejar descansar el universo de su
ciencia en mero comentario de la ley, o en la mera descripción de lo que
sucede con relación a la ley, como si el derecho fuese solo normas y he-
chos si trascendencia en las distintas esferas de acción social.
La estructura compleja de las sociedades modernas, liquidas en
el sentido de Bauman (1999), es decir, basadas en formas precarias de
vínculos humanos, individualista, de carácter transitorio y de relaciones
altamente volátiles; implica un modelo de reflexión mayor que abar-
que el fenómeno de una forma global. Esto quiere decir, un abordaje de
la realidad construida con la integración de las distintas imágenes que
pueden utilizar para desarrollarlo. Un modo así de concebir la experien-
cia jurídica se puede comprender a partir del principio de complementa-
riedad. En esencia, este principio, enfatiza Martínez (2010: 92-93):
Subraya la incapacidad humana de agotar la realidad con una
sola perspectiva, punto de vista, enfoque, óptica o abordaje,
es decir, con un solo intento de captarla. La descripción más
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vasta de cualquier entidad, sea física o humana, se lograría
al integrar en un todo coherente y lógico los aportes de di-
ferentes personas, filosofías, escuelas, métodos y disciplinas.
En las ciencias jurídicas ha sido Ferrajoli (2007), quien ha desa-
rrollado este enfoque denominado modelo integrado de ciencia jurídica
bajo el discurso omnicomprensivo llamado Teoría Garantista, es decir,
aquel punto de vista interdisciplinario del derecho, a través del cual se
trata de analizar el fenómeno jurídico desde los distintos ámbitos de su
existencia, pero no desde el punto de vista de la unión de los resultados
por ellos conseguidos, sino por el reconocimiento de un marco común
que ellos deben abordar.
Evaluar sus elementos sin hacer exclusiones, delimitar sus princi-
pios rectores, organizar sus instituciones, hacer que las normas tengan
un alto grado de aceptación por parte de sus destinatarios. Esa es la
única vía para la comprensión del Derecho, entender que el derecho es
una realidad compleja y que no es posible aproximarse a ella desde un
aspecto de su realidad. En este sentido, en el mundo jurídico, Ferrajoli
(2011:3), sostiene que:
De hecho, podemos mirar el derecho desde puntos de vis-
ta diversos, correspondientes a otras preguntas y respuestas
con las cuales puede ser formulada y resuelta la cuestión
«de ¿qué hablamos cuando hablamos del derecho?» Podemos
preguntarnos, en primer lugar, cuál es el derecho de un or-
denamiento dado y responder, en sede de ciencia jurídica,
que consiste en un conjunto de normas, de las cuales es re-
conocible la existencia y la validez sobre la base de su pro-
ducción de conformidad con las normas establecidas por el
ordenamiento mismo. Podemos preguntarnos, en segundo
lugar, para qué sirve y qué significa el derecho, y responder,
en sede de filosofía política, que es un conjunto de normas
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