La dimensión externa de las normas de coordinación europea de Seguridad Social. El Reglamento 883/04 y el Convenio multilateral Iberoamericano de Seguridad Social

1. La caída del muro de Berlín, con la consiguiente desaparición de los dos grandes bloques hegemónicos, anuncia el advenimiento de un escenario mundial caracterizado por la apertura de los mercados y la universalización del comercio. Se establece un nuevo orden que da la bienvenida a actores secundarios a los que se les promete papeles de protagonistas si se ajustan al método y procedimiento preestablecido. La política deja paso a la economía y los antiguos enemigos se convierten en socios predilectos. Se anuncia el fin de la historia. El capitalismo va a imponerse como único plato del menú principal, aderezado, eso sí, con múltiples salsas y especias. Las ideologías se retiran por el proscenio. Se entroniza la uniformización con pequeñas variaciones sobre un mismo tema. Alemania comienza a mirar al Este. La Europa fortaleza se resquebraja. Adiós a la autocontemplación y a la satisfacción autista. La globalización está aquí. ¡Wellcome!

2. Defensores y detractores de la globalización se aprestan a afilar sus armas en una dialéctica de extremos. Panacea universal o 666, el número de la bestia .Solución a todos los males o causa de los mismos .Aldea global o compartimentos estancos. No parece que los términos medios puedan mediar en esta controversia. Comienza a extenderse la idea de que no es posible soslayar la globalización o evadirse de ella y que resulta suicida negarse a aceptar esta evidencia. Europa se despierta de su sueño aislacionista y descubre que al sur, al este y al oeste existen competidores,Page 260mercados y trabajadores. La circulación de mercancías, servicios, capitales y personas deja de ser patrimonio exclusivo de la UE para alcanzar una dimensión mundial que va minando los proteccionismos nacionales o regionales. Es la hora de actuar para todos. También para la Seguridad social transfronteriza.

3. Achiquemos el campo de juego y centrémonos en el tema objeto de este artículo. Debe de reconocerse de antemano que la coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social es uno de los logros más importantes de la jaleada y sin embargo tan cuestionada Europa de los ciudadanos. Una Europa, por cierto, ampliada y que no se limita a los 27 Estados miembros. En efecto, el Reglamento 1408/71¹ y su sucesor el Reglamento 883/04² se aplican también a Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza. Asimismo, con respecto al ámbito subjetivo, los Reglamentos de coordinación han demostrado su vocación internacionalista, cubriendo, a través del Reglamento 859/05³, a los nacionales de terceros Estados. ¿Finalizada la tarea? ¿Cumplida la misión? ¿Cerrado el ciclo? Me temo que no. La globalización exige más, especialmente si se desea, tal como se establece en la Estrategia de Lisboa, que Europa se convierta en la economía más competitiva del mundo. Para ello, el viejo Continente debe dejar de jugar en las ligas locales para liderar las «WORLD SERIES», aceptando que el modelo social europeo, por su propia supervivencia, no puede ser endogámico y que, aunque sea por puro egoísmo, debe promoverse y potenciarse lo que para algunos autores sería un oxímoron: la globalización social.

4. Una cuestión previa antes de continuar: ¿es posible que las Comunidades, o al menos sus normas y principios, puedan trascender de sus fronteras externas o bien, deben obligatoriamente quedar confinadas en un espacio geográfico coincidente, como máximo, con lo que es Europa? Pregunta sin respuesta clara o con múltiples respuestas. Vayamos con la nuestra. No se trata, en este artículo, de propugnar una extensión ilimitada de las Instituciones comunitarias ni de avanzar en una loca carrera hacia adelante en un afán expansionista que implique, como consecuencia final, una pérdida de identidad que ponga en peligro o diluya el proyecto europeo. En este sentido debe recordarse que el país que actualmente mejor se adapta a las condiciones democráticas, económicas y sociales de la Unión Europea es Nueva Zelanda, sin que el cumplimiento de todos los requisitos exigidos pueda sustituir o desplazar al más importante: Ser parte integrante de Europa y de su historia. Ahora bien, no por eso deben dejarse de lado las relaciones con países terceros. Al contrario, precisamente en un mundo globalizado, la interrelación es la clave del éxito, por lo que deberíamos aceptar que en el club europeo también caben invitaciones puntuales para no socios que quieran colaborar y cooperar en un plan o acción concreto.

5. Europa, desde la perspectiva comunitaria, no tiene una connotación meramente territorial. Por supuesto que el espacio geográfico juega un papel importante en la caracterización del proyecto europeo. Ahora bien, este elemento no es determinante ni excluyente, como lo demuestra el hecho de que determinados territorios de la Comunidad se encuentren precisamente fuera de Europa. Conviene recordar a este respecto que el artículo 299Page 261del Tratado Constitutivo de la Unión Europea contempla la aplicación de sus disposiciones a los Departamentos franceses de Ultramar, las Azores, Madeira e Islas Canarias. Asimismo, se recoge en el apartado 3 del referido precepto una serie de países y territorios de ultramar (cuya relación se contiene en un Anexo ad hoc⁴) a los que se otorga un régimen especial de asociación que tiene como finalidad la promoción de su desarrollo económico y social y el establecimiento de estrechas relaciones con la Comunidad. Por el contrario, tampoco toda el área geográfica de un país queda automáticamente incluida en el ámbito de aplicación del Tratado. Así, el citado artículo 299 excluye explícitamente a las Islas Feroe (Dinamarca), Islas de Man e Islas del Canal (Reino Unido) y a las zonas de soberanía británica en Chipre. En cambio, en el Tratado se recoge una disposición muy concreta que incluye, dentro del campo de aplicación del Tratado, a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un Estado Miembro, eufemismo éste que encubre un conflicto interestatal secular: Gibraltar.

6. La dimensión externa del Derecho comunitario, originario y derivado, puede estar basado, como en cualquier ordenamiento jurídico, en la propia acción expansiva de las normas internas o bien ser el resultado de la política exterior a través de Instrumentos Internacionales bilaterales o multilaterales. Ambas fórmulas están conectadas y se complementan mutuamente. La gran diferencia estriba en que en el primer caso las obligaciones son unilaterales mientras que en el segundo los compromisos afectan a varios Estados, Instituciones u Organizaciones con niveles equiparables o asimétricos de reciprocidad o proporcionalidad.

7. La primera posibilidad, repercusión fuera de la Unión de las normas internas comunitarias, tiene su anclaje y su fundamento (al menos desde la perspectiva social) en el principio de igualdad de trato establecido con carácter general en el artículo 39⁵. del Tratado y más específicamente en el artículo 3⁶ del Reglamento 1408/71. En términos con-Page 262cretos, la cuestión que se puede plantear sería la siguiente: ¿la aplicación del principio de no discriminación tiene limitaciones de carácter espacial sin posibilidad de extensión más allá de los territorios de los Estados miembros o bien tiene un alcance que sobrepasa los marcos geográficos estatales? Para coadyuvar en la búsqueda de una respuesta convincente convendría retornar al artículo 299⁷ del Tratado que establece el campo de aplicación territorial. Desconozco si el legislador, de manera consciente o no, se ha referido a «los Estados miembros», sin mencionar expresamente los territorios de los mismos. ¿Olvido o intención? A este respecto en el asunto Boukhalfa⁸, el Abogado general Sr. Lèger, al interpretar el artículo 229 del Tratado, antecedente inmediato del repetidamente mencionado artículo 299, defiende la tesis que el referido precepto, tal como está redactado, implica un campo espacial que sobrepasa el conjunto de todos los territorios de los Estados miembros, por lo que el hecho de que la actividad de un trabajador se realice fuera del territorio de la Comunidad no implica, necesariamente, la inaplicación del principio comunitario de igualdad de trato en el ámbito laboral y social. Y es que nunca debe menospreciarse, tal como veremos más adelante, la atracción y fuerzaPage 263centrípeta de determinada normas comunitarias que pueden producir efectos más allá de lo inicialmente previsto o deseado.

8. Continuemos con la externalización de las normas internas. Como en casi todos los campos comunitarios, ha sido la actuación del Tribunal de Justicia la que ha promovido la evolución de unas normas que, si hubiera sido por los Estados miembros, hubieran quedado esclerotizadas y aquejadas de parálisis parcial o total. Gracias a la doctrina jurisprudencial, se ha generado un avance y profundización de los principios esenciales del derecho comunitario, lo que ha permitido que las libertades contempladas en los Tratados se dinamicen y desarrollen todo su potencial. De hecho, cualquier estudio que se precie sobre el ordenamiento jurídico europeo tendrá, como obligada referencia, la actividad jurisprudencial de la Corte de Luxemburgo que, con sus fallos y pronunciamientos, ha influido de forma notabilísima en el decurso de la legislación comunitaria .Y esta tendencia queda reflejada de una manera patente en el ámbito de la coordinación de los sistemas de Seguridad Social y más concretamente en su dimensión externa que es el resultado, casi al cien por cien, de las distintas interpretaciones, no siempre concordantes, que el Tribunal Europeo ha venido realizando a lo largo de los últimos 40 años.

9. Los Estados miembros se han opuesto, tradicionalmente, a aceptar cualquier dimensión extraterritorial del derecho comunitario, rechazando la aplicación del mismo a hechos o situaciones localizados o generados fuera del espacio geográfico de la Comunidad. En algunos casos, las pretensiones de los Estados han sido realmente excesivas e incoherentes por lo que la Corte de Luxemburgo se ha visto obligada a reestablecer un equilibrio con frecuencia inestable .Tal es el caso de la pesca en alta mar, asunto Kramer⁹, en cuya sentencia, se reconoce que esta actividad queda incluida en la competencia reglamentaria «ratione materiae» de la Comunidad a pesar de que la zona geográfica en que se desarrolle se encuentre fuera de las fronteras territoriales de los Estados miembros. Sin embargo, otros supuestos son más complejos y controvertidos por lo que resultaba imprescindible una aclaración o iluminación por parte del estamento judicial comunitario que tiene encomendada la interpretación del derecho para una aplicación uniforme. Así, en lo que se denomina «asuntos argelinos» se demandó del Tribunal de Justicia un pronunciamiento sobre las consecuencias de la independencia de Argelia en el Reglamento 3¹⁰ (antecedente del Reglamento 1408/71). Téngase en cuenta que este instrumento comprendía ese territorio como parte integrante de Francia en su campo de aplicación geográfico, por lo que debían dilucidarse los efectos jurídicos de los periodos cubiertos, antes de la independencia de dicho país (1 de julio de 1962), para hechos causantes posteriores a dicho evento (cálculo de las pensiones). Conviene señalar que, por ley, Francia ya había reconocido a sus nacionales el cómputo de estas cotizaciones, rechazando en cambio extender este derecho a los ciudadanos de los restantes Estados miembros. En el asunto Hirardin¹¹, se trataba de un belga que había desarrollado en Argelia parte de su carrera laboral (periodos de seguro entre 1957 y 1961) y al que las autoridades francesas se negaban a aplicar el Reglamento nº 3 por entender que estos periodos solamente podían ser computados por las instituciones francesas en base al Convenio bilateral entre Francia y Argelia en cuyo campo de aplicación personal únicamente estaban incluidos los ciudadanos de los Estados signatarios. Sin embargo, el Tribunal de Justicia fue tajante en su pronunciamiento al declarar que la no consideración de cómputoPage 264y totalización de los periodos cubiertos por ciudadanos comunitarios no franceses en Argelia antes de su independencia atentaba contra el principio de igualdad de trato establecido en el Tratado. En este sentido, ya con anterioridad¹², aunque quizás con menos claridad, la Corte de Luxemburgo, había estimado que los periodos cumplidos en Argelia debían ser considerados como derechos adquiridos y que debían ser computados aunque el Reglamento 3 hubiera dejado de ser aplicable, en la fecha del hecho causante, al territorio de Argelia.

10. Debe señalarse que esta línea argumental se ha seguido también para otros territorios descolonizados con similares problemáticas. Así, en la sentencia recaída en el asunto Walter Bonzzone¹³ que trataba de un trabajador italiano que había trabajado en el Congo belga, antes de su independencia y posterior transformación en Zaire, las autoridades belgas se negaron, en base a los periodos cubiertos en el Congo belga, a reconocer una prestación de invalidez por residir el interesado en Italia y no en Bélgica. Argumentaban las instituciones competentes que no era de aplicación el Reglamento 1408/71 sino la legislación nacional que establecía cláusulas de residencia en territorio belga o en las antiguas colonias. Tampoco aceptó el Tribunal este planteamiento al estatuir «El Reglamento 1408/71 se aplica a la situación de un beneficiario de prestaciones garantizadas por la legislación de un Estado Miembro y relativas a una actividad asalariada desarrollada en un territorio que mantuvo con dicho Estado Miembro relaciones particulares». La jurisprudencia posterior¹⁴ en este ámbito ha seguido una línea continuista para supuestos idénticos o totalmente equiparables, confirmando la vocación externa de las normas de coordinación.

11. Como no existe regla general sin excepción relativa, o lo que es lo mismo, poco dura la dicha en la casa del pobre, me temo que también aquí el Tribunal de Justicia ha procurado complicar las cosas a mayor gloria del principio de la indeterminación. Así, en dos asuntos muy complejos¹⁵ en relación con trabajos desarrollados antes de 1944 por ciudadanos italianos en territorios (Sudetes y Stassfurt) que pertenecieron al Reich antes de la segunda guerra mundial y que pasaron (al terminar la misma) a ser parte integrante de Polonia y de la República Democrática de Ale- mania, la Corte de Justicia se pronunció por no aplicar el Reglamento 1408/71 a unas prestaciones especiales (fremderentengesetz) que se reconocían por las instituciones alemanas en supuestos de actividades desarrolladas en lo que fue antiguo territorio del Reich. Los supuestos de hecho presentaban ciertas similitudes con «asuntos argelinos» por lo que se podía esperar una solución parecida. Sin embargo, en los casos alemanes, el Tribunal tuvo en cuenta el carácter discrecional de estas prestaciones y resolvió, aplicando cláusulas de residencia (pago de las prestaciones exclusivamente en territorio alemán), contra los intereses de los demandantes que solicitaban la exportación de sus pensiones de incapacidad a Italia. La justificación jurisprudencial es confusa y tuvo en cuenta argumentaciones técnico-políticas: «esta legislación se dictó para compensar a los refugiados y exilados que habían contribuido con su trabajo a la reconstrucción de la República Federal de Alemania» «como consecuencia de los sucesos y eventos del nacional socialismo» «esta legislación tiene carácter discrecional en relación con los nacionales residentes en el extranjero y no pueden ser considerada como integrada en el campo de la Seguridad Social» «las institucio-Page 265nes competentes a las que las personas afectadas estuvieron aseguradas no existen en la actualidad o se encuentran fuera del territorio de la República Federal de Alemania». ¿Pragmatismo o convencimiento?

12. Avancemos todavía un poco más. Nuevamente tenemos que hacer referencia al Tribunal de Justicia. Esta vez de lo que se trata es de legislación aplicable cuando los interesados ejercen su actividad laboral en un Estado tercero, fuera de los límites territoriales de la Unión Europea, como trabajador destacado. Conviene recordar que algunos Estados miembros contemplan en su legislación la posibilidad de mantener el aseguramiento en el país donde la empresa tiene su sede cuando desplazan trabajadores a un tercer Estado con el que no tienen suscrito Convenio Internacional. Se trata de ordenamientos que protegen a sus nacionales fuera de su ámbito geográfico con el fin de compensar las desventajas que, en el campo de la seguridad social, puedan ocasionarse con motivos de trabajos temporales en otros Estados¹⁶. Pues bien, este tipo de normativa nacionalista más allá del territorio nacional se ve confrontada con el principio comunitario de igualdad de trato y su aplicación fuera de los confines europeos. En este sentido conviene recordar nuevamente que los Estados miembros se han opuesto tradicional y sistemáticamente a cualquier extensión del derecho comunitario que desborde lo inicialmente previsto. Han aceptado la igualdad de trato pero con límites territoriales. Fuera del campo de aplicación geográfico comunitario se ha producido un rechazo a aceptar determinadas competencias de la Unión, afirmándose y reforzándose, en cambio, las competencias nacionales para los nacionales exclusivamente. En este sentido, resulta paradigmática la sentencia recaída en el asunto Prodest¹⁷ relativo a un trabajador belga desplazado por una empresa francesa de trabajo temporal a Nigeria que deseaba mantener su afiliación a la Seguridad Social francesa durante el periodo de destacamiento. La Corte de Justicia declaró que el principio de igualdad de trato es aplicable también «cuando el trabajador ejerce temporalmente sus actividades laborales fuera del territorio comunitario por lo que debe descartarse toda disposición discriminatoria con referencia a los nacionales de otros Estados». Consecuentemente, el factor territorio no es exclusivo ni excluyente y tiene que convivir con otros elementos que lo modulan. De este modo, la competencia comunitaria, referida al principio de igualdad de trato, debe tener también en cuenta la «vinculación suficientemente estrecha» con la Comunidad, lo que puede presumirse si se prueba que un trabajador ha sido contratado por una empresa de un Estado miembro y como consecuencia de ello ha sido afiliado a la Seguridad Social de dicho Estado. En este caso tiene que mantenerse la afiliación igualmente durante el periodo de misión o desplazamiento a un Estado tercero. A este respecto, convendría recordar que nuestro ordenamiento jurídico contiene una norma¹⁸ que mantiene la afiliación a la Seguridad Social española a los trabajadores que hayan sido destacados por su empresa a un país con el que no se tenga suscrito Convenio bilateral. Lógicamente, esta disposición, a pesar de que está basada en la Ley de Seguridad Social, artículo 7 apartado 3, precepto éste que se refiere úni-Page 266camente a españoles¹⁹, debe ser interpretada comunitariamente, sustituyéndose la cláusula nacional (españoles) por la cláusula europea (ciudadanos comunitarios). Como problema adicional, podríamos señalar que, teóricamente, el desplazamiento simultáneo de dos trabajadores por su empresa, por ejemplo a Argentina, uno de ellos de nacionalidad española y otro nacional de otro Estado miembro, podría conllevar la aplicación de normas distintas, Convenio hispano argentino para el español y Orden de 27 de Enero de 1982 para el otro comunitario. El hecho de que los Convenios incluyan únicamente a los nacionales de los países signatarios en su campo de aplicación personal posibilita esta paradoja que finalmente, en la práctica, implica una diferencia de trato. De todos modos, ya profundizaremos sobre este tema más adelante.

13. El Tribunal de Justicia ha incidido reiteradamente en su tesis de que la libre circulación de trabajadores y, consecuentemente, el principio de igualdad de trato no depende únicamente del lugar en donde se realiza la actividad laboral (territorio comunitario) sino de la vinculación del trabajador con un régimen de seguridad social como consecuencia a su vez de la relación laboral existente con el empresario que le desplaza a un tercer Estado. Así en el Asunto Aldewered²⁰, el pronunciamiento jurisdiccional establecía la aplicación del Reglamento 1408/71 en el supuesto de un nacional holandés destacado por una empresa alemana a Tailandia. De forma parecida, esta vez más centrado en el principio e igualdad de trato laboral, falló la Corte de Justicia a favor de la señora Boukhalfa²¹, nacional belga empleada en la Embajada de Alemania en Argelia a la que se pretendía aplicar a un régimen salarial distinto del de sus compañeros alemanes, lo que implicaba una discriminación «ad personam» a la que se opone el derecho comunitario.

14. Como breve resumen de lo señalado en párrafos precedentes, nada mejor que recurrir a las palabras de uno de los teóricos más importantes de las normas europeas de coordinación Podromos Mavridis²² que al referirse a este tema señalaba «El factor de la vinculación significa únicamente que a las personas a las que se aplican las normas comunitarias deben disfrutar, en la legislación del Estado Miembro al que están sujetas, de los mismos derechos que los nacionales de dicho Estado aunque la actividad desarrollada se realice en el exterior de la Comunidad Europea. A este respecto diversas sentencias del Tribunal de Justicia hacen referencia a la aplicación extraterritorial del derecho comunitario, en especial al principio de no discriminación en situaciones que desbordan el ámbito territorial de la Comunidad».

15. Continuando con la aplicación del principio de igualdad de trato y en una nueva vuelta de tuerca, el derecho comunitario, con su «vis expansiva», ha pretendido penetrar, con distinta suerte, en lo que los Estados miembros han considerado una de sus competencia exclusiva: Las relaciones con terceros Estados en el ámbito de la Seguridad Social. La dialéctica que subyace en este enfrentamiento no es privativa de las normas de coordinación sino que tiene un alcance mucho más amplio. De lo que se trataría es de resolver cómo quedan afectados los Convenios bilaterales que con carácter general puedanPage 267suscribir los Estados miembros, por las disposiciones y principios comunitarios. Más concretamente y centrándonos en los Instrumentos bilaterales de Seguridad Social, la cuestión a dilucidar es si éstos quedan comprendidos, aunque solo sea en parte, en la esfera de las competencias comunitarias (con la consiguiente obligación de respeto de los principios comunitarios) o si la soberanía de los Estados miembros en este campo es total sin que quepan limitaciones comunitarias. Todavía podríamos acotar más el tema y preguntarnos, desde otra perspectiva, si una norma que incluye dentro de su campo de aplicación personal únicamente a los nacionales de los Estados signatarios, puede vulnerar el principio de igualdad de trato entre ciudadanos comunitarios, al reconocer una protección diferente, dependiendo de la nacionalidad del interesado. Y, claro está, nuevamente, ante el disenso entre Comunidad y Estados miembros, debe ser el Tribunal de Justicia el que actúe para establecer el marco regulador y los criterios de actuación. Ahora bien, conviene lanzar un aviso para navegantes con el fin de no levantar expectativas excesivas. La Corte de Luxemburgo se caracteriza por su dinamismo y por huir de procesos estáticos e inmovilistas. La jurisprudencia responde a tesis evolucionistas y es origen y a la vez reflejo de los avances comunitarios. Es cambiante y defensora del principio de la incertidumbre. Por ello, lo que para algunos autores es línea errática, para otros es la consecuencia de un proceso de maduración y perfeccionamiento, acorde con una realidad alterable. Y es que, aunque a veces la Corte de Luxemburgo parece contradecirse (ver párrafo subsiguiente y que el lector juzgue) y confundir a sus devotos fieles, esta apreciación es falaz y artera y olvida que la palabra del Tribunal siempre es veraz y el error se encuentra, como no, en la interpretación interesada del mensaje por parte de sus destinatarios–

16. Centrándonos ya más concretamente en la dimensión externa del principio de igualdad de trato entre nacionales comunitarios y su posible aplicación en los Convenios Bilaterales de Seguridad Social suscritos por los distintos Estados miembros con países terceros, resulta imprescindible referirnos con detalle a la sentencia Grana Novoa²³ que avaló, en un pronunciamiento que pareció definitivo, las tesis defendidas por los Estados miembros. Remitámonos a los hechos. La Sra. Grana Novoa, de nacionalidad española, sufrió en la República Federal de Alemania una Incapacidad Permanente para el trabajo sin derecho alguno por no cubrir el periodo requerido para el reconocimiento en dicho país de este tipo de prestaciones. Sin embargo, la interesada recurrió esta denegación por considerar que había desarrollado su actividad laboral en Suiza (diciembre 1970-junio 1975) y en Alemania (febrero 1979-octubre 1972) y que si bien con las exclusivas cotizaciones de Alemania no alcanzaba el periodo mínimo de cotización exigido por el ordenamiento jurídico de dicho país, podría tener derecho a una pensión aunque fuera prorrateada, si se procedía a la totalización de los periodos alemanes y suizos. Al no acreditar periodos de trabajo en España y no poder recurrir al Reglamento 1408/71²⁴, basaba su pretensión en el Convenio germano-suizo de 1964, modificado en 1975, que permitía la aplicación del principio de totalización de los periodos suizos y alemanes. Sin embargo, el referido instrumento bilateral limitaba su campo de aplicación personal a los ciudadanos de los Estados signatarios por lo que la interesada, de nacionalidad española, que-Page 268daba excluida en principio de esta posibilidad.

17. Para enmarañar este asunto, conviene recordar que, a su vez, existía un Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y la Federación Helvética de 1973 ??? que establecía el principio de igualdad de trato entre ciudadanos suizos y españoles por lo que la demandante solicitó la aplicación cruzada de los dos Instrumentos bilaterales Suiza-Alemania y Suiza-España lo que conllevaba, en un ejercicio complejo de interpretación, la prohibición de toda discriminación, la consiguiente inclusión indirecta de la interesada en el ámbito personal del Convenio germano-suizo y el reconocimiento de la totalización de cotizaciones. Sin embargo, las tesis de la Sra. Grana Novoa no fueron aceptadas por el Tribunal de Justicia que entendió que los Convenios bilaterales entre un Estado miembro y terceros Estados no quedaban comprendidos en el campo de aplicación material del Reglamento 1408/71, por lo que no resultaban afectados por sus principios igualitarios. Con ello, parecía aceptar la posición de los Estados miembros que propugnaban el ejercicio absoluto y exclusivo de sus competencias en materia de Seguridad Social Internacional en relación con países terceros, sin necesidad de sujeción a principios y normas comunitarias. Consecuentemente, el principio de igualdad de trato entre ciudadanos comunitarios podría quedar exceptuada y limitada a través de Convenios bilaterales, con lo que la extraterritorialidad de este principio quedaba condicionada y recortada.

18. Aconsejo a los que se inician en el derecho comunitario que cuando estudien una sentencia del Tribunal de Justicia huyan de valoraciones definitivas y de interpretaciones extensivas. De hecho, cuando se critica a la Corte de Justicia la existencia de aparentes contradicciones entre algunas de sus sentencias, la respuesta siempre es la misma: contestamos sobre lo que se nos pregunta o, cada pregunta tiene una respuesta diferente.

Otra alternativa es: la pregunta o la cuestión prejudicial está mal formulada por lo que la contestación no puede ser todo lo correcta que el «Tribunal-Oráculo» desearía. Y este es el caso de la sentencia Grana Novoa. A este respecto, conviene recordar la réplica del juez Zuleeg a los que consideraban restrictivo este fallo jurisdiccional. «El Tribunal ha tenido que decidir sobre el principio de igualdad de trato del Reglamento 1408/71.No obstante este principio también se regula en el propio Tratado que establece la abolición de toda discriminación por razón de nacionalidad entre ciudadanos comunitarios. Consecuentemente, un trabajador español puede estar directamente discriminado en relación a un trabajador alemán si puede reclamar la aplicación del Convenio germano alemán y el español no» ¿Estaba sugiriendo algo el juez/sacerdote Zuleeg?

19. Lo que podríamos considerar la enciclopedia jurisdiccional comunitaria está caracterizada fundamentalmente por la ausencia de todo tedio y monotonía. Realmente, los Estados miembros viven de sobresalto en sobresalto a la espera de que el Tribunal decida respectivamente abrir su propia caja de pandora. Se daba por descontado que la Sentencia Grana Novoa era el final de un contencioso y que, para bien o para mal, los espíritus se habían ya aquietado y pacificado. Por ello, el seísmo que se estaba gestando en la Corte de Justicia cogió desprevenido a la mayor parte de las Administraciones nacionales que no eran conscientes de lo que se les venía encima. Casi 10 años más tarde del fallo en el Asunto Grana Novoa, se dictó la sentencia del caso Elide Gottardo²⁵. La situación de hecho era comparable al de GranaPage 269Novoa. El resultado, totalmente distinto, salvo que ambos pronunciamientos sean considerados un todo complementario y opuesto a la vez como el ying y el yang. Dejo a los lectores con sus reflexiones y conclusiones y les recomiendo adentrarse en la mecánica cuántica que es capaz de aceptar, aunque no explicar, que algo pueda simultáneamente ser y no ser.

20. La Sra. Elide Gottardo, de nacionalidad francesa, trabajó sucesivamente en Italia, Suiza y Francia²⁶ donde acreditó periodos de seguro. Tanto Francia como Suiza reconocieron las correspondientes pensiones sin necesidad de proceder a la totalización de periodos. No obstante, Italia denegó la pensión por no cubrir el periodo mínimo de cotización a pesar de que se procediera al cómputo de los periodos de seguro con Francia. La posibilidad de que Italia le otorgara una pensión pasaba por la aplicación del Convenio con Seguridad Social con Suiza que estaba solamente abierto a suizos e italianos. Como se ve, las diferencias con el Asunto Grana Novoa son mínimas. Quizás, la cuestión prejudicial fue cualitativamente distinta al remitir el Tribunal competente en el caso Gottardo unas cuestiones centradas en la discriminación por razón de nacionalidad, basadas en el artículo 12 del Tratado²⁷, y su posible extensión a los Convenios bilaterales. En resumen, lo que se tenía que dilucidar es si la no consideración de un trabajador comunitario no italiano como sujeto de derecho del Convenio bilateral entre Suiza e Italia, conculcaba el artículo 12 del Tratado y, por tanto, implicaba una discriminación por razón de nacionalidad. La respuesta fue tan contundente que me voy a limitar a trascribir tres considerandos escalonados del fallo jurisdiccional que me parecen esclarecedores y que recogen de forma resumida, pero a la vez de manera muy precisa, la doctrina al respecto.

    En el caso de un Convenio Internacional Bilateral celebrado entre un Estado miembro y un país tercero para evitar la doble imposición, el Tribunal de Justicia recordó que, si bien la fiscalidad directa es de la exclusiva competencia de los Estados miembros, estos últimos no pueden, sin embargo, dejar de cumplir las normas comunitarias, sino que deben ejercer su competencia respetando el Derecho comunitario. Por tanto, el Tribunal de Justicia declaró que el principio del trato nacional obliga al Estado miembro, parte en dicho convenio, a conceder a los establecimientos permanentes de sociedades domiciliadas en otro Estado miembro las ventajas previstas por el convenio en las mismas condiciones aplicables a las sociedades residentes en el Estado miembro parte en el convenio (véase, a este respecto, la sentencia de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Rec. P. I-6161, apartados 57 a 59).

    De dicha jurisprudencia se desprende que, al aplicar los compromisos suscritos en virtud de convenios internacionales, ya se trate de un convenio entre Estados miembros o de un convenio entre un Estado miembro y uno o varios países terceros, los Estados miembros deben, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 307 CE, respetar las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario. El hecho de que, por su parte, los países terceros no tengan que respetar ninguna obligación con arreglo al Derecho comunitario es, a este respecto, irrelevante.

    De las consideraciones que preceden resulta que cuando un Estado miembro celebra con un país tercero un convenio internacional bilateral de seguridad socialPage 270que prevé el cómputo de los periodos de seguro cubiertos en dicho país tercero para tener derecho a prestaciones de vejez, el principio fundamental de igualdad de trato obliga a dicho Estado miembro a conceder a los nacionales de los demás Estados miembros las mismas ventajas que aquellas de las que disfrutan sus propios nacionales en virtud de dicho convenio, a menos que pueda justificar objetivamente su denegación

    .

21. Tras la lógica aplastante de los Considerados transcritos, el fallo jurisdiccional no podía esconder sorpresas «Las autoridades de Seguridad Social competentes de un Estado miembro deben, con arreglo a las obligaciones comunitarias que les incumben en virtud del artículo 39²⁸ del Tratado computar, a efectos del derecho a prestaciones de vejez, los periodos de seguro cubiertos en un país tercero por un nacional de un segundo Estado miembro cuando, en las mismas condiciones de cotización, dichas autoridades competentes reconocen, de conformidad con un Convenio Internacional bilateral celebrado entre el primer Estado miembro y el país tercero, el cómputo de dichos períodos cubiertos por sus propios nacionales». Nuevamente el Tribunal, revisando o completando la doctrina Grana Novoa, reconoce a las normas comunitarias un grado de extraterritorialidad que vincula, eso sí, únicamente a los Estados miembros sin que produzca directamente efecto alguno en terceros Estados «La extensión a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros del beneficio que supone el cómputo de los periodos de seguro cubiertos en Suiza para tener derecho a las prestaciones de vejez italianas, aplicado unilateralmente por la República Italiana, no pone en absoluto en peligro los derechos que se derivan para la Confederación suiza del Convenio ítalo-suizo ni impone a ésta nuevas obligaciones».

22. La Sentencia Gottardo establece la dimensión externa de las normas comunitarias y a su vez, de modo no intencionado, fija los límites de dicha dimensión. De hecho, el mandato jurisdiccional reconoce que las obligaciones jurídicas dimanantes del mismo solo vinculan al Estado Miembro demandado y no al tercer Estado que no puede quedar afectado por un Tribunal que no tiene sobre él competencia ni al que pueden exigírsele el cumplimiento de un ordenamiento que no le es aplicable. Es decir, la Sentencia comentada no genera obligaciones recíprocas o compartidas para los dos Estados (Italia y Suiza) sino que responde a un planteamiento unidireccional, vinculante para una parte y neutral para la otra. No se puede dudar de lo impecable, jurídicamente, de la decisión .Probablemente fuera la única posible. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho abre una incógnita que nos debería hacer reflexionar. ¿cómo se puede ejecutar una sentencia por la parte demandada cuando, para su ejecución se requiere la intervención y colaboración de un tercero que no queda obligado? «No impone a la Confederación Suiza nuevas obligaciones». «El hecho de que, por su parte, los países terceros no tengan que respetar ninguna obligación con arreglo al Derecho Comunitario es, a este respecto, irrelevante». Curiosa premisa esta declara- Page 271ción que difícilmente soporta un ejercicio de práctica realista.

23. Descendamos del mundo de las ideas al de los actos. Está claro que para que Italia pueda totalizar los periodos de seguro suizos debe contar con una acreditación o formulario de enlace emitido por las Instituciones suizas quienes probablemente, siempre que sus normas de protección de datos lo permitan, accederán a ello, máxime las magníficas relaciones de vecindad entre los dos países. Ahora bien, no siempre existe esa situación idílica y es posible que muchos terceros Estados se nieguen a realizar gestiones, formalizar trámites, cumplimentar impresos, remitir comunicaciones, desarrollar acciones, contestar escritos o acceder a peticiones en relación con personas que no están incluidas en el campo de aplicación personal del Convenio que, no se olvide, en muchos supuestos solamente cubre, intencionadamente, a los nacionales de los Estados signatarios. Y si además, lo que estamos requiriendo del otro Estado no es, como en el caso Gottardo, un simple certificado sino, por ejemplo, el reconocimiento de un derecho a prestaciones de enfermedad en caso de estancia temporal de un asegurado no nacional del Estado signatario en el otro Estado o la concesión de prestaciones familiares cuando el asegurado no nacional de una de las Partes contratantes y los miembros de la familia residan en Estado distinto, colegiremos que debería iniciarse un proceso de cooperación activo y efectivo con otros países y otras regiones. La otra posibilidad es vaciar de contenido la sentencia Gottardo y aceptar que ésta es una mera declaración y enumeración de intenciones y principios programáticos asentados en el mundo virtual. En esta dinámica y dialéctica, dos opciones se intuyen en el horizonte: desarrollamos, con el fin de cumplir las obligaciones que nos hemos autoimpuesto, una política de reciprocidad con otros socios no comunitarios o bien potenciamos la idea de una Unión Europea autista, endogámica, excluyente y autosuficiente que decide automarginarse del concierto mundial y deja a los Estados miembros la competencia exclusiva de las relaciones internacionales. Entre estas dos grandes vías convendría recordar la sentencia Gottardo que si bien ha contribuido a extender la dimensión externa de las normas comunitarias, al mismo tiempo ha fijado de manera clara los límites, deficiencias y vacuidad de dicha dimensión externa si no se cuenta con la colaboración de otras Regiones del Mundo. Volveremos sobre este tema.

24. En algunos párrafos precedentes hemos hecho referencia a los efectos extraterritoriales que pueden contenerse en las propias normas comunitarias. Sin embargo, queda pendiente un campo más amplio y desgraciadamente todavía poco desarrollado: la acción exterior de la Unión Europea. Quizás este ámbito sufra de la ausencia, hasta ahora, de suficientes bases jurídicas²⁹ claras y expresas en los Tratados. Probablemente el Tratado de Lisboa, una vez que entre en vigor, pueda impulsar esta línea que redundará en una mayor presencia de Europa en el mundo. No obstante, y como regla general, puede establecerse un paralelismo entre las competencias internas y externas de la Comunidad según la cual la C.E ostenta competencias externas (implícitas) en todos los ámbitos en que las bases jurídicas del Tratado le atribuyan (expresamente) competencias ad intra. Pues bien, teniendo en cuenta que en el campo de la libre circulación de trabajadores y en las disposiciones de coordinación de regímenes de Seguridad Social se ha producido una trasferencia de soberanía total desde los Estados miembros a la Comunidad, corresponde a ésta, dada la competenciaPage 272exclusiva que tiene atribuida, la celebración, en estas materias, de Convenios con terceros Estados. Sobre este particular, el Tribunal de Justicia dictaminó en su día³⁰: «En el ámbito de las relaciones exteriores, el Tribunal de Justicia ha declarado que se pondrían en peligro la misión de la Comunidad y los fines del Tratado si los Estados miembros pudieran contraer obligaciones internacionales que contuvieran normas que pudieran afectar a las normas adoptadas por la Comunidad o alterar su alcance (véase dictamen 2/91 y la sentencia AETC)». Como confirmación de este punto de vista conviene recordar que el artículo 310 del Tratado establece «La Comunidad podrá celebrar, con uno o varios Estados o con organizaciones internacionales Acuerdos que establezcan una asociación que entrañe derechos y obligaciones recíprocos, acciones comunes y procedimientos particulares».

25. El contenido de estos Acuerdos, lógicamente puede ser amplio y variado y va a depender de los intereses comunes de las Partes contratantes. Por ello, no será de extrañar que si bien algunos de estos instrumentos tienen un alcance meramente económico y comercial, en otros, se contemplen capítulos relativos a la cooperación social y más concretamente a aspectos laborales y de Seguridad Social. Y este es el caso de los Acuerdos de Asociación³¹ que la Unión Europea ha negociado, entre otros con Túnez, Marruecos, Israel, Croacia, Macedonia y Argelia. A este respecto, tomaremos como modelo el Instrumento de Asociación entre el reino de Marruecos y La Unión Europea, para mejor iniciar el tema en cuestión. Como punto de partida en el referido Acuerdo se establece la eliminación de toda discriminación, con respecto a las condiciones de trabajo, despidos y retribuciones entre trabajadores de los Estados miembros y del Reino de Marruecos, cláusula ésta muy habitual en las relaciones internacionales de la Unión Europea con la que se pretende obtener una cierta reciprocidad en este campo. No se queda allí el Acuerdo de Asociación. Avanza y progresa, reconociendo el principio de igualdad de trato en el ámbito de la Seguridad Social (enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, supervivencia, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo y prestaciones familiares). De hecho, la actividad jurisprudencial del Tribunal de Justicia³² ha sido tan intensa sobre este principio igualitario incluido en alguno de estos instrumentos que provocó finalmente el rechazo frontal de los Estados miembros que se opusieron a incluir una norma similar en Acuerdos firmados posteriormente con otros países. A este respecto conviene señalar de antemano que aunque el Acuerdo con Marruecos data del año 2000, es heredero directo de un anterior Acuerdo de Cooperación del año 1976 que ya contenía una disposición idéntica, aplicándose por tanto en el nuevo Instrumento la regla no escrita «pacta sunt servanda».

26. Con respecto a las normas de coordinación de regímenes de Seguridad Social, los Acuerdos de Asociación suscritos con Argelia, Túnez, Marruecos, Croacia, Macedonia e Israel contemplan la totalización de los periodos de seguro, empleo y residencia cubiertos por los trabajadores de los referidos países en los distintos Estados miembros de la UE, con lo que se abría la posibilidad de adoptar una norma similar al Reglamento 1408/71 aplicable a nacionales de terceros Estados. Finalmente se aprobó el Reglamento 859/2003³³que extiende el campo subjetivo del Reglamento 1408/71 a los nacionales no comunita-Page 273rios legalmente establecidos en el territorio de la Unión Europea, dándose cumplimiento, de este modo, al compromiso contraído en algunos Acuerdos de Asociación. Posteriormente, y con la sustitución del Reglamento 1408/71 por el Reglamento 883/04, la Comisión Europea presentó en Julio de 2007 una propuesta³⁴ de extensión de dicho Reglamento a los nacionales de terceros Estados que está encontrando grandes resistencias en el Consejo, sin que pueda preverse una fecha concreta para su adopción.

27. Para ultimar todas las obligaciones contraídas en los Acuerdos de Asociación, quedaría por desarrollar un último punto que trasciende las fronteras del territorio europeo y que enlaza con la dimensión externa de las normas de coordinación: la exportación de las pensiones de vejez, invalidez derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional y supervivencia causadas por los trabajadores nacionales de los Estados signatarios como consecuencia de las actividades realizadas en los Estados miembros de la UE. A este respecto la Comisión Europea presentó a finales de 2007 una serie de propuestas de Decisión³⁵que pretenden regular este punto y que serán examinadas durante la próxima Presidencia española. De todos modos, convendría reflexionar sobre el valor añadido que pueden tener estas Decisiones, teniendo en cuenta que la aplicación del principio de igualdad de trato tiene efectos extraterritoriales. Pues bien, partiendo de la premisa, tal como recoge por ejemplo el artículo 65³⁶ del Acuerdo dePage 274Asociación con Marruecos, de la prohibición de discriminación en materia de Seguridad Social entre ciudadanos comunitarios marroquíes, el reconocimiento por la legislación interna de un Estado miembro de la exportación de pensiones para sus propios nacionales, conllevaría automáticamente la extensión de este derecho para aquellos extranjeros que, al amparo del derecho comunitario (Acuerdos de Asociación, por ejemplo), pudieran beneficiarse de este principio igualitario. Consecuentemente, las propuestas de Decisión presentadas por la Comisión vendrían a cubrir únicamente aquellos supuestos en los que la exportación de pensiones no se contemple en la legislación interna. Sin embargo, los Estados miembros son contumaces y poco dados a asimilar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia por lo que, probablemente, durante la tramitación en el Consejo de estos dosieres, los Estados más incumplidores del derecho comunitario serán los que más se opongan a la adopción de este Instrumento que, recuerdo, parte de una obligación clara y precisa de levantamiento de cláusulas de residencias (artículo 65 apartado 4 del Acuerdo de Asociación con Marruecos).

28. Todavía se podría ir más allá y realizar un ejercicio de interpretación extensiva de la jurisprudencia comunitaria. En efecto, como se recordará, la Sentencia Gottardo, comentada en párrafos precedentes, ampliaba indirectamente a todos los ciudadanos comunitarios el campo de aplicación de los Convenios Bilaterales. Pues bien, transponiendo este fallo jurisdiccional a los instrumentos que estamos tratando, tendremos que admitir que aquellos nacionales de terceros Estados que figuran en el ámbito subjetivo de los Acuerdos de Asociación y para los que se predica la igualdad de trato, deberían también quedar incluidos en los Convenios bilaterales suscritos por un Estado miembro con países no comunitarios, dado que de otro modo se estaría generando una discriminación prohibida por el derecho de la UE. Y algo similar, quizás con más matizaciones, podría alegarse para los extranjeros cubiertos por el Reglamento 859/2003 que extiende el Reglamento 1408/71 a los nacionales de terceros Estados. Y es que el principio de igualdad de trato, una vez reconocido, ni solo es patrimonio de los ciudadanos comunitarios ni sus efectos extraterritoriales se limitan a ellos.

29. Las normas de coordinación, como se ha puesto de manifiesto, tienen una vocación expansiva que, sin embargo, se ve frenada por las limitaciones del ámbito territorial del propio derecho comunitario. La resolución de esta aparente contradicción pasa por una apertura de la Unión Europea a otras Regio-Page 275nes y espacios geográficos a través de un desarrollo de políticas de cooperación que posibilite la mejora de la protección de los trabajadores migrantes. En este sentido, para la futura Presidencia española resulta prioritario reforzar los lazos con Iberoamérica en al campo de la Seguridad Social y, a tal efecto, está organizando una Conferencia de Ministros Unión Europea-América Latina, a celebrar probablemente en Alcalá de Henares los días 13 y 14 de Mayo de 2010, en la que se puede lanzar un proceso de reflexión sobre la interconexión de la Seguridad social de la Comunidad y de América Latina. A este respecto conviene destacar que si la Unión Europea cuenta con un Instrumento de coordinación, el Reglamento 1408/71 y su sucesor el Reglamento 883/04, la Comunidad Iberoamericana se ha dotado del Convenio Multilateral de Seguridad Social³⁷ que, posiblemente, sea la única norma de coordinación internacional en este ámbito que por contenido y número de personas afectadas o beneficiarios pueda compararse con normas comunitarias. De hecho si se examinan ambos Instrumentos podrá comprobarse que estructuralmente son muy similares, compartiendo principios y aspiraciones. Quizás el campo objetivo obligatorio³⁸ del Convenio no sea tan amplio como el del Reglamento, ya que en principio se centra en las prestaciones económicas de invalidez, vejez, supervivencia, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pero en lo esencial, podríamos hablar de textos equiparables y, sobre todo, coordinables. Y es que, en muchos casos, las definiciones, regulaciones o procedimientos son idénticos y responden a objetivos similares. Por todo ello, la reunión que se va a organizar en Alcalá de Henares resulta extraordinariamente apropiada para intercambiar experiencias y avanzar el propósito de una mayor cooperación interregional en el campo de la Seguridad Social.

30. En este proceso de acercamiento entre América Latina y la Unión Europea, varios son los temas que pueden suscitarse. En principio no deberían fijarse objetivos concretos ni metas predeterminadas. De lo que se trata es de iniciar el camino y de ampliar el horizonte, siendo consciente de que el proceso es de largo recorrido y que tiene su propio «tempo» que no se puede alterar ni forzar. No obstante, desde la libertad que ofrece un artículo y sin que esto pueda comprometer a los organizadores del evento ni a los asistentes al mismo, me voy a permitir sugerir, en los próximos párrafos, algunos temas que podrían ser tratados, si así se deseara, por los representantes iberoamericanos y europeos.

31. Comencemos con los Acuerdos de Asociación. En la actualidad existen dos Instru-Page 276mentos firmados con países de América Latina (Chile y Méjico) y otros que se encuentran en tramitación³⁹. Lamentablemente, en ninguno de ellos figuran disposiciones sobre coordinación de regímenes de Seguridad Social, tal como se contemplan con otros Estados (Magreb, Israel, Macedonia, Croacia y otros). Las ventajas de estas normas (tal como se ha puesto de manifiesto en párrafos precedentes) son patentes, tanto con respecto al principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social como en relación a la exportación de pensiones. Por ello, convendría profundizar en este tema, máxime, teniendo en cuenta el flujo creciente de trabajadores entre Europa e Iberoamérica como consecuencia de la progresiva globalización de las economías.

32. El segundo punto a considerar debería girar en torno a la Sentencia Gottardo. Como se establece textualmente en la Recomendación⁴⁰ de la Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores Migrantes:«No cabe duda de que la cooperación es una condición indispensable para respetar la jurisprudencia». Pues bien, si por parte de la Unión Europea se quiere dar cumplimiento al fallo jurisdiccional, materializando la referida Recomendación para que ésta no se convierta en una simple declaración de intenciones, este encuentro es una oportunidad única para demandar a las Autoridades Iberoamericanas, en relación con los Convenios bilaterales suscritos, su colaboración administrativa, y proceder a una adaptación de los mismos a los requerimientos del Tribunal de Justicia. A tal efecto, una propuesta a examinar podría ser modificar los Instrumentos Internacionales que vinculan a Estados de la Unión Europea con países iberoamericanos para que en su campo de aplicación personal queden incluidos, con carácter general, los nacionales comunitarios y los ciudadanos latinoamericanos, lo que podría conseguirse con una redacción muy simple del siguiente tenor «el presente Convenio será de aplicación a los trabajadores, con independencia de su nacionalidad, que estén o hayan estado sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de una o ambas Partes Contratantes», o bien, si no se desea abrir tanto el campo de aplicación personal, hacer una referencia más concreta a los nacionales iberoamericanos y europeos. Además, se podría explorar la posibilidad de buscar un compromiso formal o, al menos, realizar una declaración de intenciones de que los nuevos Convenios que se suscriban a partir de ahora tengan en cuenta esta fórmula u otra equiparable.

33. Continuando con la problemática de los flujos migratorios tanto temporales (destacados) o permanentes (emigración clásica), la Conferencia podría examinar la potenciación de las relaciones institucionales entre América Latina y la Unión Europea para mejorar los intercambios económicos y las prestaciones de servicios en estas dos grandes Regiones, lo que contribuiría a obtener, como socios privilegiados en este mundo globalizado, beneficios recíprocos y compartidos. En este sentido, y desde el campo de la Seguridad Social, resultaría necesario articular soluciones para evitar que los trabajadores desplazados temporalmente (europeos en su mayor parte) estén sujetos a un doble gravamen o cotización tanto en el país de empleo como en el de origen. Esta doble carga podría evitarse a través de Instrumentos bilaterales que regulasen la unicidad de legislación aplicable y estableciesen el mantenimiento durante cierto periodo de tiempo de la seguridad social del país de origen. Asimismo, y conPage 277respecto a la emigración más clásica (iberoamericana mayoritariamente) podría contemplarse la exportación de las prestaciones y en especial de las pensiones, lo que favorecería la situación personal de los trabajadores migrantes que, una vez terminada la carrera laboral, podrían retornar a sus países con las pensiones adquiridas en base a su trabajo y a las cotizaciones ingresadas.

34. Será difícil que en un futuro próximo se den unas coordenadas comparables a las actuales para que dos grandes regiones del mundo, Europa e Iberoamérica que cuentan con instrumentos de coordinación (el Reglamento 883/04 y el Convenio Multilateral Iberoamericano) con un potencial de personas protegidas que se acerca a los mil millones, puedan debatir conjuntamente sobre Seguridad Social internacional y desarrollar proyectos de futuro y acciones concretas en este campo. Y es que la interrelación de las regiones y subregiones es, en este mundo globalizado, una realidad que no se puede obviar. De hecho, actualmente están en trámite de negociación sendos Acuerdos de Asociación entre la Unión Europea y Mercosur, Centroamérica y la Comunidad Andina. Pues bien, también podríamos imaginar un escenario en el que el progresivo acercamiento entre los ordenamientos europeos e iberoamericanos, diese lugar a un nuevo instrumento conjunto que coordinase los regímenes de Seguridad Social de todos los países afectados y las procediera a la consideración conjunta de las carreras de los trabajadores migrantes que acreditasen cotizaciones y periodos de seguro en los dos continentes. ¿ciencia ficción? Muchas veces la realización de proyectos que ayer fueron impensables se convierten en realidades por la voluntad y decisión de un grupo de personas que pusieron la primera piedra–

35. Me voy a permitir la licencia de transcribir, como punto final de este artículo, parte del preámbulo del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social. A mi entender, en unas pocas palabras se resume la necesidad de una apertura global de las estructuras multilaterales existentes a nuevos ámbitos, nuevos horizontes. En efecto, si el siglo XX se ha caracterizado por el desarrollo de Instituciones internacionales, probablemente el siglo XXI tendrá como misión, como respuesta a la globalización, explorar y potenciar las relaciones e interconexiones entre estas instituciones.

Lean con atención:

«CONSIDERANDO que el trabajo es uno de los factores esenciales en el fortalecimiento de la cohesión social de las naciones y que las condiciones de Seguridad Social tienen una dimensión muy importante en el desarrollo del trabajo decente.

CONSTATANDO que el proceso actual de globalización conlleva nuevas complejas relaciones entre los distintos Estados que implican, entre otros, una creciente interdependencia entre países y regiones como consecuencia del movimiento más fluido de bienes, servicios, capitales, comunicaciones, tecnologías y personas.

RECONOCIENDO que este proceso, tanto a escala global como a nivel regional, conlle-va en el ámbito socio-laboral una mayor movilidad de personas entre los diferentes Estados.

CONVENCIDOS de que esta realidad requiere también políticas sociales y económicas adecuadas que se manifiestan, entre otras, en la necesidad de que el proceso de globalización vaya acompañado de medidas tendentes a promover la coordinación normativa en materia de protección social que, sin alterar los respectivos sistemas nacionales, permitan garantizar la igualdad de trato y los derechos adquiridos o en curso de adquisición de los trabajadores migrantes y de las personas dependientes de ellos.

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Para terminar, un último comentario. Aunque el futuro no pertenezca a nadie, siempre habrá actores y espectadores. Espero que Alcalá de Henares sea el primer acto de una obra que podría llamarse «Euroiberamérica, una respuesta social a la globalización» y en el papel de protagonistas, España, Europa y América Latina.

¡Mucha suerte!

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[1] Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DOCE 5.7.1971).

[2] Reglamento (CE) N.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DOUE 30.4.2004).

[3] Reglamento nº 859/2003 del Consejo, de 14 de mayo de 2003, por el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) 1408/71 y del Reglamento (CEE) 574/72 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no están cubiertos por las mismas. (DOUE L 124, de 20 de mayo de 2003).

[4] ANEXO II. Países y territorios de ultramar a los que se aplicarán las disposiciones de la cuarta parte del Tratado. Groenlandia, Nueva Caledonia y sus dependencias, Polinesia francesa, tierras australes y antárticas francesas, Islas Wallis y Futuna, Mayotte, San Pedro y Miquelón, Aruba, Antillas neerlandesas: Bonaire, Curaçao, Saba, San Eustaquio, San Martín, Anguila, Islas Caimán, Islas Malvinas (Falkland), Georgia del Sur e Islas Sandwich del Sur, Montserrat, Pitcairn, Santa Elena y sus dependencias, territorio antártico británico, territorios británicos del Océano Índico, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes británicas, Bermudas.

[5] Art. 39. «1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de confirmada con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercicio en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión. 4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública».

[6] Artículo 3. Igualdad de trato: «1. Las personas a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento. 2. Las disposiciones del apartado 1 serán aplicables al derecho de elegir a los miembros de los órganos de las instituciones de seguridad social o de participar en su designación, pero no afectarán a las disposiciones de la legislación de los Estados miembros en lo que se refiere a la elegibilidad y formas de designación de los interesados para estos órganos. 3. Las disposiciones de convenios de seguridad social que sigan siendo aplicables en virtud de la letra c) del apartado 2 del artículo 7, beneficiarán a todas las personas a las cuales se aplique el presente Reglamento, a menos que se disponga otra cosa en el Anexo III.

[7] Art. 299: «1. El presente Tratado se aplicará al Reino de Bélgica, al Reino de Dinamarca, a la República Federal de Alemania, a la República Helénica, al Reino de España, a la República Francesa, a Irlanda, a la República Italiana, al Gran Ducado de Luxemburgo, al Reino de los Países Bajos, a la República de Austria, a la República Portuguesa, a la República de Finlandia, al Reino de Suecia y al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; 2. Las disposiciones del presente Tratado se aplicarán a los departamentos franceses de Ultramar, las Azores, Madeira y las islas Canarias. No obstante, teniendo en cuenta la situación estructural social y económica de los departamentos franceses de Ultramar, las Azores, Madeira y las islas Canarias, caracterizada por su gran lejanía, insularidad, reducida superficie, relieve y clima adversos y dependencia económica de un reducido número de productos, factores cuya persistencia y combinación perjudican gravemente a su desarrollo, el Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará medidas específicas orientadas, en particular, a fijar las condiciones para la aplicación del presente Tratado en dichas regiones, incluidas las políticas comunes. El Consejo, al adoptar las medidas pertinentes contempladas en el párrafo segundo, tendrá en cuenta ámbitos tales como las políticas aduanera y comercial, la política fiscal, las zonas francas, las políticas agrícola y pesquera, las condiciones de abastecimiento de materias primas y de bienes de consumo esenciales, las ayudas públicas y las condiciones de acceso a los fondos estructurales y a los programas horizontales comunitarios. El Consejo adoptará las medidas contempladas en el párrafo segundo teniendo en cuenta las características y exigencias especiales de las regiones ultraperiféricas, sin poner en peligro la integridad y coherencia del ordenamiento jurídico comunitario, incluido el mercado interior y las políticas comunes; 3. Los países y territorios de Ultramar, cuya lista figura en el Anexo II del presente Tratado, estarán sometidos al régimen especial de asociación definido en la cuarta parte de este Tratado. El presente Tratado no se aplicará a los países y territorios de Ultramar no mencionados en la lista antes citada que mantengan relaciones especiales con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; 4. Las disposiciones del presente Tratado se aplicarán a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un Estado miembro; 5. Las disposiciones del presente Tratado se aplicarán a las islas Åland de conformidad con las disposiciones del Protocolo n° 2 del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República de Austria, de la República de Finlandia y del Reino de Suecia; 6. No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes: a) El presente Tratado no se aplicará a las islas Feroe; b) El presente Tratado no se aplicará a las zonas de soberanía del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en Chipre; c) Las disposiciones del presente Tratado sólo serán aplicables a las islas del Canal y a la isla de Man en la medida necesaria para asegurar la aplicación del régimen previsto para dichas islas en el Tratado relativo a la adhesión de nuevos Estados miembros a la Comunidad Económica Europea y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica, firmado el 22 de enero de 1972.

[8] Asunto C 214/94, Boufhalka contra República Federal de Alemania.

[9] Asuntos 3/76; 4/76y 6/76. Sentencia de 14 de julio de 1976.

[10] Reglamento nº 3 del Consejo, de 25 de septiembre de 1958, relativo a la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes. (DOCE de 16-12-1958).

[11] Asunto 112/75. Sentencia de 8 de abril de 1976.

[12] Ver asunto Fiège 110/73 y asunto Horst , 6/75.

[13] Asunto 87/76. Sentencia de 31 de marzo de 1977.

[14] Asunto Roosmalen 300/84. Sentencia 23/10/84; Asunto Laborero y Sabato 82/86 y 103/86. Sentencia de 9 de julio de 1987.

[15] Asunto79/76, Carlo Fossi contra Bundesknappschaft y Asunto 144/78 Renzo Tinelli contra Mutua de Industria Química.

[16] Se excepciona por tanto el principio «lex loci laboris».

[17] Sentencia de 12 de julio de 1984, asunto 237/83.

[18] Orden de 27 de Enero de 1982 por la que se regula la situación asimilada a la del alta en el Régimen General de la Seguridad Social de los trabajadores trasladados al Extranjero al servicio de empresas españolas. BOE número 40 de 16 de Febrero de 1982.

[19] «Los españoles no residentes en el territorio nacional quedarán comprendidos en el campo de aplicación de la Seguridad Social española cuando así resulte de disposiciones especiales establecidas con dicho objetivo».

[20] Asunto C-60/93. Sentencia de 29 de Junio de 1994.

[21] Ver nota 8.

[22] PODROMOS MAVRIDIS. «La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne. 2003». Ediciones Ant.N.Sakkoulas.

[23] María Grana Novoa contra Landesversicherungsanstalt Hessen. Asunto 23/92. Sentencia de 2 de Agosto de 1993.

[24] La Federación Helvética y La Comunidad Europea concluyeron en fecha 21 de Junio de 1999 un Acuerdo sobre la libre circulación de personas y que entró en vigor el 1 de Junio de 2002. En su artículo 8 se establece la aplicación del Reglamento 1408/71. Consecuentemente, a partir de esa fecha, sería posible la totalización de periodos de seguro entre Alemania y Suiza para los nacionales comunitarios. El caso Grana Novoa, por tanto, solamente pudo plantearse antes de 1 de junio del 2002.

[25] Asunto 55/00. Elide Gottardo contra el Instituto Nacional de Previsión italiano. Sentencia de 15 de Enero de 2002.

[26] Ver nota 21.

[27] Art. 12: «En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, podrá establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones».

[28] Artículo 39.1: «Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: De responder a ofertas efectivas de trabajo; De desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; De residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; De permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión. 4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública».

[29] Política Comercial Común, artículo 133; Medio Ambiente artículo 174; I+D artículo 170; Cooperación al desarrollo, artículo 181; Acuerdos de Asociación, artículo 310 y Acuerdos sobre tipo de cambio del euro, artículo 111.

[30] Asunto C-476/98 Comisión contra la República Federal de Alemania.

[31] Asunto C-476/98 Comisión contra la República Federal de Alemania.

[32] Aconsejo la lectura del artículo «Los nacionales de países terceros y Europa», de Helene Garçon Estrada, publicado en la revista Noticias de la Unión Europea, nº 157 de febrero de 1998.

[33] Diario de las Comunidades Europeas 124 de 20 de mayo del 2003.

[34] Doc. 12166/07, de 25 de julio de 2007. Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CE) nº 883/2004 y del Reglamento (CEE) nº (–) a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas.

[35] Doc. 5107/08, de 8 de enero de 2008. Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la posición que deberá adoptar la Comunidad en el seno del Consejo de Asociación instituido por el Acuerdo Euromediterráneo, por el que se establece una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y el Estado de Israel, por otra, con respecto a la adopción de disposiciones de coordinación de los sistemas de Seguridad Social; Doc. 5081/08, de 7 de enero de 2008. Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la posición que deberá adoptar la Comunidad en el seno del Consejo de Asociación instituido por el Acuerdo Euromediterráneo, por el que se establece una asociación entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la República Argelina Democrática y Popular, por otra, con respecto a la adopción de disposiciones de coordinación de los sistemas de Seguridad Social; Doc. 5083/08, de 7 de enero de 2008. de Decisión del Consejo relativa a la posición que deberá adoptar la Comunidad en el seno del Consejo de Asociación instituido por el Acuerdo Euromediterráneo, por el que se establece una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte y el Reino de Marruecos, por otra, con respecto a la adopción de disposiciones de coordinación de los sistemas de Seguridad Social; Doc. 16688/07, de 17 de diciembre de 2007. Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la posición que deberá adoptar la Comunidad en el seno del Consejo de Asociación instituido por el Acuerdo Euromediterráneo, por el que se establece una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Túnez, por otra, con respecto a la adopción de disposiciones de coordinación de los sistemas de Seguridad Social; Doc. 6049/08, de 4 de febrero de 2008. Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la posición que deberá adoptar la Comunidad en el seno del Consejo de Estabilización y Asociación instituido por el Acuerdo de Estabilización y Asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la Antigua República Yugoslava de Macedonia, por otra, con respecto a la adopción de disposiciones de coordinación de los sistemas de Seguridad Social; Doc. 16599/07, de 14 de diciembre de 2007. Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la posición que deberá adoptar la Comunidad en el seno del Consejo de Estabilización y Asociación instituido por el Acuerdo de Estabilización y Asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Croacia, por otra, con respecto a la adopción de disposiciones de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.

[36] DOCE nº L 70 DE 18.3.200. Artículo 65: «1. Salvo lo dispuesto en los apartados siguientes, los trabajadores de nacionalidad marroquí y los miembros de sus familias que residan con ellos se beneficiarán, en el sector de la Seguridad Social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a los propios nacionales de los Estados miembros donde estén empleados. La noción de «Seguridad Social» cubre los aspectos de la Seguridad Social que se refieren a las prestaciones de enfermedad y maternidad, las prestaciones de invalidez, vejez y supervivencia, las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional, los subsidios por defunción, las prestaciones por desempleo y las prestaciones familiares. No obstante, esta disposición no podrá tener por efecto convertir en aplicables las demás normas de coordinación previstas por la normativa comunitaria basada en el artículo 51 del Tratado CE, en condiciones distintas de las que establece el artículo 67 del presente Acuerdo. 2. Dichos trabajadores se beneficiarán de la totalización de los períodos de seguro, empleo o residencia cumplidos en los diferentes Estados miembros, en lo que respecta a las pensiones y rentas de vejez, invalidez y supervivencia, las prestaciones familiares, las prestaciones por enfermedad y maternidad, así como de la asistencia sanitaria para ellos mismos y su familia residente en la Comunidad. 3. Estos trabajadores se beneficiarán de las prestaciones familiares para los miembros de su familia que residan en la Comunidad. 4. Dichos trabajadores se beneficiarán de la libre transferencia hacia Marruecos, según los tipos de cambio aplicados en virtud de la legislación del Estado miembro o de los Estados miembros deudores, de las pensiones y rentas de vejez, supervivencia y accidente de trabajo o enfermedad profesional, así como de invalidez, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, a excepción de las prestaciones especiales de carácter no contributivo. 5. Marruecos otorgará a los trabajadores nacionales de los Estados miembros empleados en su territorio, así como a los miembros de su familia, un régimen análogo al previsto en los apartados 1, 3 y 4».

[37] Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social de 10 de noviembre de 2007.

[38] Art. 3: «Campo de aplicación material. 1. El presente Convenio se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de Seguridad Social relacionadas con: a) las prestaciones económicas de invalidez; b) las prestaciones económicas de vejez; c) las prestaciones económicas de supervivencia; y, d) las prestaciones económicas de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional. Las prestaciones médicas previstas en las legislaciones de los Estados Parte quedan excluidas del presente Convenio, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del presente artículo. 2. El presente Convenio se aplicará a los regímenes contributivos de Seguridad Social, generales y especiales. No obstante, estos últimos podrán ser exceptuados siempre que se incluyan en el Anexo I. 3. El presente Convenio no será de aplicación a las prestaciones económicas reseñadas en el Anexo II, que bajo ninguna circunstancia podrá incluir alguna de las ramas de Seguridad Social señaladas en el apartado 1 de este artículo. 4. El Convenio no se aplicará a los regímenes no contributivos, ni a la asistencia social, ni a los regímenes de prestaciones a favor de las víctimas de guerra o de sus consecuencias. 5. Dos o más Estados Parte del presente Convenio podrán ampliar el ámbito objetivo del mismo, extendiéndolo a prestaciones o regímenes excluidos en principio. Los acuerdos bilaterales o multilaterales mediante los que se proceda a esa extensión y los efectos de la misma se inscribirán en el Anexo III. Las reglas correspondientes a los regímenes y/o prestaciones que hayan sido objeto de extensión, conforme a lo previsto en el apartado anterior, afectarán únicamente a los Estados que las hayan suscrito, sin que surtan efectos para los demás Estados Parte».

[39] Perú, Colombia, Ecuador, Mercosur, Pacto Andino, América Central.

[40] Recomendación de la Comisión Administrativa de Coordinación de los sistemas Seguridad Social nº P1, de 12 de junio de 2009, relativa a la jurisprudencia Gottardo, según la cual deben concederse a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros las mismas ventajas de que disfrutan los trabajadores nacionales de un Estado miembro en virtud de un convenio bilateral de seguridad social que este haya celebrado con un tercer Estado.