Dilemas constitucionales y decisiones judiciales

AutorPérez de la Fuente, Óscar
CargoUniversidad Carlos III de Madrid
Páginas435-459

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Ver nota 1

1. Derechos, conflicto y función judicial

Es una función habitual de los jueces y tribunales resolver casos mediante argumentos jurídicos donde, por lo general, se han presentado varias pretensiones contrapuestas de justificación por las partes que originaron el conflicto. El derecho se convierte en una forma de solución de conflictos mediante argumentos con unas características específicas. La función judicial está comprometida con algunas dimensiones básicas. Una de ellas es que los jueces deben decidir todos los casos que se presenten, es decir, no rige el principio non liquet. La consecuencia de esta dimensión básica es que no debería haber un conflicto sin una solución, lo cual no es asunción inocua. Otra consecuencia es que las decisiones deben justificarse con argumentos basados en derecho. Las diversas concepciones del derecho tienen distintas versiones para explicar, de forma adecuada, el papel de los jueces en la aplicación del derecho. Algunas posiciones, que Lariguet sintetiza, consideran que: a) Los jueces realizan un ejercicio de delimitación y especificación de las condiciones donde resulta legítimo ejercer un derecho, por lo que no existen auténticos conflictos de derechos -tesis de la delimitación-, b) Los derechos son compatibles, por tanto, para satisfacer un derecho no se requiere «sacrificar» otros derechos -tesis de la compatibilidad-, c) Los valores o principios forman redes coherentes y ordenadas -tesis de la armonía-, d) Los valores o principios no resultan incompatibles, sino que son bienes unitarios y comparables -tesis de la comparabilidad-, e) si los conflictos fuesen posibles, ello no dice nada sobre su posible resolución, que vendría de la ponderación o balance -tesis de la resolución-2.

Si los jueces deben proveer soluciones justificadas a los conflictos, parecería más adecuado partir de una concepción del derecho que afirme que los derechos son compatibles, están en armonía y son bienes unitarios y comparables. Ha sido dworkin el que ha presentado un modelo que se asemejaría a las tesis expuestas con su idea de que para los casos difíciles existe una única respuesta correcta3. Su posición

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interpretativista del derecho buscaría concebirlo más cercano a la coherencia y la armonía que al conflicto y la indeterminación4. Las decisiones judiciales tienen una pretensión de corrección, ya que necesitan proveer razones que sean aceptadas por otros como persuasivas. Sin embargo, como señala scharfs, el juez jackson dijo que la corte suprema «no es final porque es infalible, sino que es infalible sólo porque es final»5. Es decir, existen otras concepciones del derecho que admiten que, si bien todo conflicto planteado a los tribunales debe tener una solución, ésta no necesariamente es la correcta6.

En un conocido ensayo, Hart explicaba diversas concepciones del derecho, a partir de la función judicial, que se sintetizaban, por un lado, en la visión de la Pesadilla donde los jueces crean el derecho que ellos aplican a los litigantes y en la que no aparecen como imparciales y objetivos declarantes del derecho existente7 y, por otro, en la visión del Noble Sueño, donde los jueces aplican a los casos el derecho existente y no crean nuevo derecho, aun cuando el texto de las previsiones constitucionales, las leyes o los precedentes parecen no

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ofrecer una guía determinada8. A partir de este panorama, Hart concluye su aproximación calificando las dos visiones mencionadas como ilusiones «que tienen mucho valor para enseñar a los juristas en sus horas de vigilia»9. Los jueces harían algunas veces una cosa y otras veces otra, pero la clave para Hart es qué, cuándo y cómo lo hacen. Como es fácil suponer, la cuestión de si los jueces aplican o crean derecho ha motivado múltiples reflexiones10, tras la que subyace la cuestión del grado de indeterminación del derecho y el alcance de la discrecionalidad judicial.

Una de las cuestiones que convertiría en discutible la visión del Noble Sueño tendría que ver con posiciones que defendiesen la relevancia filosófica y jurídica de la noción de pluralismo de valores. Como afirma asís, el disenso juega un papel en el discurso de los derechos, que debe conjugarse con el consenso, sin que esto deba producir una disminución en el disfrute de los derechos11. Desde esta perspectiva, el liberalismo otorga un papel relevante al pluralismo. En la versión de rawls del Liberalismo político, frente al hecho de un pluralismo razonable habría un consenso entrecruzado sobre la concepción pública de la justicia de las doctrinas comprehensivas razonables12. La estrategia liberal es privatizar el conflicto13. No obstante, existen otras posiciones tras las que subyace una visión más robusta del papel del pluralismo de una sociedad democrática y otorga un papel más preponderante a los que deben solucionar los casos de conflicto entre derechos fundamentales, que son los jueces. La cuestión relevante es qué consecuencias comporta a los decisores judiciales la adhesión a alguna tesis cercana al pluralismo de valores.

La importancia de esta versión del pluralismo se correspondería con la noción de que no es posible una ordenación jerárquica de los valores, ya que éstos no son comparables. De esta forma, no es predi-

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cable respecto de dos valores que uno «es mejor que», «peor que» o «igual que» el otro. Estos valores estarían en conflicto y no podrían ser reducidos a un tercer valor de cobertura14. Esto supone un fallo en la transitividad entre las opciones. Este fenómeno aplicado a la teoría racional de la elección social es explorado por arrow, que elaboró el Teorema de la Imposibilidad o la conocida como paradoja de arrow15.

Este enfoque comporta que la racionalidad tiene límites, mientras que existe una posición, que elster denomina hiperracionalidad, que implica la creencia irracional en la omnipotencia de la razón. Esto sería algo así como la ineptitud para reconocer la ineptitud, ya que, según elster, la primera tarea de la razón consiste en reconocer sus propias limitaciones y trazar los límites dentro de los cuales puede operar16.

Esta visión del pluralismo de valores es un compromiso metaético con la noción de que los valores son objetivos, pero están en conflicto. De esta forma, no se pueden jerarquizar, ni reducir a un solo valor prioritario. Es una visión del liberalismo agonista, en el sentido de la etimología clásica que implicaría lucha y combate. Es una posición que han defendido Berlin17, Gray18, Galston19. Es concepto clave sobre el que pivota la relación entre los conceptos, según esta versión, es la noción de inconmensurabilidad20. Cabe plantear, en la línea de

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scharffs, que la naturaleza plural y conflictiva de valores se hace más aparente en el derecho que en ningún otro lugar, ya que los jueces deben elegir ciertos valores que son promovidos o vindicados, mien-tras otros son subordinados o sacrificados21. Se dan situaciones en las que es imposible realizar simultáneamente todos los valores que se promoverían a través de una elección o de otra22. Por todo lo cual, según scharffs, el derecho se convertiría en un buen laboratorio para explorar muchos de los enfoques disponibles para afrontar los problemas de inconmensurabilidad23.

Desde su visión del Noble Sueño, que incorpora la tesis de la respuesta correcta para cada caso, dworkin plantea si ¿Es sensato o justo que el estado haga valer la decisión de determinado grupo de jueces en un caso difícil, aun cuando un grupo diferente, igualmente razonable

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y competente, hubiera llegado a una decisión diferente?24 con lo que no se debería perder de vista que el objetivo, en el ámbito jurídico, es que los jueces deben proveer la mejor y más persuasiva justificación de sus decisiones que suelen basar en argumentos jurídicos en forma de reglas, principios, directrices, derechos y valores. Sin embargo, es discutible concebir que los principios y los derechos puedan ser jerarquizados de una forma definitiva; como señala asís, no es posible, en principio, llevar a cabo una estructuración jerárquica de los derechos, ya que se trata de un problema a resolver en cada caso concreto25. La cuestión que se plantea es cuál es el tipo de estructura que relaciona los diversos elementos que componen los argumentos jurídicos que utilizan los jueces para justificar sus decisiones.

Un compromiso con la tesis del irreductible pluralismo de valores y su explicación de la inconmensurabilidad de las opciones aplicado a la cuestión de la justificación de las decisiones jurídicas, supondría que los jueces, en ocasiones, carecen de criterio para resolver los conflictos. Lo cual comportaría, según Moreso, algo más fuerte que discreción en los casos difíciles, ya que entonces la solución no sólo queda indeterminada sino que, en algún punto, será arbitraria26. en este contexto, es necesario distinguir las dos versiones de la inconmensurabilidad en el sentido que propone Waldron. La inconmensurabilidad, en sentido fuerte, supone que los valores son genuinamente incomparables en el mundo práctico, dejándonos paralizados a la hora de su competición27. Sin embargo, la inconmensurabilidad, en sentido débil, hace referencia a la ausencia de una dimensión de medida que admitiría compensaciones entre los diversos valores, pero permite que se relacionen unos con otros, estableciendo un orden discernible o niveles de prioridad como «el orden de los palos en un juego de bridge o el orden de letras en el alfabeto»28.

Concebir los valores en el sentido inconmensurable -en el sentido fuerte de incomparabilidad- implica un conflicto trágico, como explica Lariguet, donde hay elección de un valor o principio en detrimento

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del otro, en un puro acto decisionista29. En cambio, la inconmensurabilidad en sentido débil implica la inexistencia de una...

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