El dilema jurídico de la gestación subrogada

AutorLaura Miraut Martín
Páginas75-93
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El dilema jurídico de la gestación subrogada
LA U R A MI R A U T MA R T Í N 112
Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
1. El sentido de la regulación
La gestación subrogada es un fenómeno con muy importantes implicaciones que recla-
ma una regulación cuidadosa. Nadie podría cuestionar lo acertado de esta afirmación, porque
su práctica afecta sensiblemente a la posición personal y a la realización de los derechos e
intereses al menos de la gestante, de los comitentes y del niño que resultaría en caso de llevar
a término el acuerdo de gestación subrogada. Lo paradójico es que ese afán por la regulación
parte en muchas ocasiones de un equívoco: se regula el modo de llevarla a cabo y los efectos
que derivan de ella, en definitiva, la propuesta de regulación presupone la caracterización del
objeto a regular como un fenómeno legal, conforme a derecho. Por eso mismo los defensores
de la regulación dan a entender que en la situación actual la gestación subrogada es contraria
a derecho o, por lo menos, jurídicamente discutible.
Paralelamente, los contrarios a la gestación subrogada se suelen abstener de realizar propues-
tas de regulación porque entienden que ya con el marco legal actual la gestación subrogada resulta
contraria a derecho. Se acude para ello al artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida que señala que: “1. Será nulo de pleno derecho el
contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia
a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos
por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de
reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.
112 Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.
Coordinadora del Grupo de Investigación “La decisión judicial. Especial consideración del problema mi-
gratorio” y coordinadora del Grupo de Innovación Educativa “Juristas ante el reto de la convergencia euro-
pea” de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.
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Laura Miraut Martín
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Es el hecho de que, aun a pesar de esa regulación supuestamente desfavorable, haya mu-
cha gente que acude a ese tipo de técnica de reproducción reclamando después la inscripción
registral y la aplicación de los correspondientes efectos legales al nacido lo que ha motivado
el movimiento pro regulación. No tienen en cuenta quienes demandan esa regulación que cabe
también que la regulación tenga un sentido negativo, esto es, que se establezca expresamente
la prohibición del uso de técnicas de gestación subrogada o de la formalización de acuerdos o
contratos con ese fin, disponiendo las correspondientes sanciones para los infractores. Es esta
una solución que no suelen proponer los contrarios a la gestación subrogada al entender que
ya resulta en la actualidad no permitida jurídicamente la gestación subrogada113.
En realidad, esta es una idea equivocada: no hay en la actualidad una prohibición
expresa de la gestación subrogada en nuestro ordenamiento jurídico, y tampoco cabe de-
ducir esa prohibición de la negación de efectos jurídicos al contrato en el que se acuerda
la gestación. Manuel Atienza lo ha expresado con precisión a partir de la diferencia entre
las normas regulativas, que prohíben, permiten u obligan a llevar a cabo una determinada
conducta, y las normas constitutivas, que establecen las condiciones para que se genere
el resultado normativo pretendido. Entiende en este sentido que la disposición del artícu-
lo 10.1 de la Ley 14/2006 es una norma constitutiva que no prohíbe ni tampoco impone
ningún tipo de comportamiento limitándose a dejar sin ningún efecto jurídico al contrato
que plasmara la voluntad de los individuos implicados para poner en práctica un procedi-
miento de gestación subrogada114. Atienza excluye la caracterización de esta norma como
indicativa tácitamente de la prohibición porque no consta en ningún sitio esa prohibición
y tampoco podría deducirse de la voluntad del legislador que permite rastrear la lectura
de la Exposición de Motivos de la Ley115. Nos parece discutible que se pueda descartar la
existencia de una voluntad del redactor del texto legal contraria a la gestación subrogada
porque ya el hecho de que elimine de entrada cualquier efecto jurídico del contrato indica-
do es sintomático de ello. Pero son dos planos diferentes los que puede tener en su cabeza el
legislador: la eliminación de cualquier efecto del contrato que contempla la realización de
una gestación subrogada y la posible valoración jurídica de la conducta de los sujetos que
la suscriben o que incluso la llevan a cabo. Y mientras no se disponga otra cosa habrá que
entender que todo lo no prohibido está permitido. La cláusula general de libertad permite
deducir que mientras no haya una norma que las prohíbe las conductas de los sujetos que
113 Hay, no obstante, excepciones. Así, por ejemplo, GONZÁLEZ PÉREZ DE CASTRO, Maricela,
La verdad biológica en la determinación de la filiación, Dykinson, Madrid, 2013, pág. 349, quien señala
que: “La nulidad es una sanción civil al contrato de gestación por sustitución. No obstante, considero que
es una medida insuficiente para evitar la celebración de estos contratos. Es imperativo que las conductas de
las partes contratantes, así como la de los centros médicos que actúan como intermediarios en la realización
de la técnica sean castigadas con otro tipo de penas”. Se sumaba así a quienes, como PÉREZ MONGE,
Marina, “La filiación derivada de los términos de reproducción asistida”, Centro de Estudios Registrales,
Madrid, 2002, págs. 351-352, y “Cuestiones actuales de la maternidad subrogada en España: regularización
versus realidad”, en Revista de Derecho Privado, Año nº 94, Mes 4, julio-agosto 2010, págs. 48-49, consi-
deraba aplicables los artículos 220 y 221 del Código Penal.
114 ATIENZA, Manuel, “Gestación por sustitución y prejuicios ideológicos”, en El Notario del Siglo
XXI, núm. 63, septiembre - octubre 2015, págs., 95-96.
115 Ibidem, pág. 96.

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