STS 1222/2005, 17 de Octubre de 2005

El motivo que encabeza el recurso de este coacusado se apoya en el art. 849.1º L.E.Cr. por no haberse decretado la nulidad de actuaciones, como consecuencia de que una concreta intervención telefónica fue realizada sin que obre en las actuaciones la autorización judicial que la legitime, de manera que los resultados de esas observaciones telefónicas y las pruebas de éstas derivadas serían radicalmente nulas.

Cierto es que no figura en las actuaciones la autorización del Juez de Instrucción para la intervención del teléfono 631484, lo que supone la nulidad radical de las pruebas directa o indirectamente obtenidas de este modo por quebrantar lo dispuesto en el art. 18.3 C.E., tal y como dispone el art. 11.1 L.O.P.J. Pero no es menos cierto que la misma sentencia excluye como prueba de cargo las conversaciones intervenidas de esa línea telefónica y que, por otra parte, ninguna prueba incriminatoria contra el recurrente o los demás acusados ha procedido de la intervención del mentado teléfono, toda vez que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que con anterioridad y posterioridad a esa específica observación telefónica, la Policía había desarrollado una amplia investigación a base de seguimientos y controles personales de algunos de los acusados y, a partir de determinado momento, mediante las intervenciones de diversos teléfonos previa las pertinentes autorizaciones judiciales -entre otros los de la empresa del hoy recurrente- que, aportaron datos sobrados de la presunta participación de Donato en operaciones de tráfico ilícito de drogas y permitieron constar la existencia de otros eventuales partícipes en esa actividad delictiva, todo ello al margen y con independencia de la observación del teléfono a que se alude en el motivo, y así lo manifiesta el Tribunal a quo, resaltando que "precisamente fueron otras las investigaciones, incluso anteriores, las que condujeron a la creencia de que Donato y su esposa Natalia financiaban los viajes (folio 50). Y esas investigaciones eran muy anteriores (varios meses antes del 25 de junio de 1.996), siendo pues otra la procedencia de la información relativa a la operación que tuvo lugar el 25 de junio de 1.996. Resultando de todo ello que las conversaciones decisivas se produjeron a través del teléfono NUM001 (folio 67), sobre el que sí existe autorización judicial (de 27 de mayo de 1.996, folio 9)".

Subsidiariamente se articula un segundo motivo al amparo del art. 849.2º, por error de hecho en la apreciación de la prueba, que invoca el recurrente como fundamento de lo que considera injustificada discriminación en la imposición de las penas a Donato (diez años de prisión), mientras que a otros dos condenados, se les sanciona con penas de cinco años.

Varias razones avalan la desestimación del motivo: en primer lugar, que no se cuestiona ninguna equivocación del juzgador en relación a la declaración de hechos probados, que es el objeto del precepto procesal que se invoca; y, en segundo término, que la diferente respuesta penológica a los coacusados a que hace referencia el motivo (Iván y Juan Pablo) está justificada por la imputación que el Ministerio Fiscal hace a uno y otros, resultando que, al recurrente le aprecia la agravante específica de "notoria importancia", ya que la droga objeto del delito en el que éste participó, ascendía a 3.788 gramos, con una pureza entre el 74,24% y el 78,3%, que no aprecia en los otros dos citados.

RECURSO DE Juan Pablo

Alega este coacusado que el motivo causa de casación invocada es el de infracción de ley, al amparo de lo señalado en los puntos 1º y 2º del art. 849 y art. 851.1º L.E.Cr., por entender que se ha producido, de forma palmaria, no sólo una vulneración patente de la legalidad (art. 24.2 de la C.E.) sino, además, un evidente error en la apreciación de la prueba (documental, testifical e interrogatorio de los coimputados) por parte del Tribunal juzgador.

Respecto a la denunciada vulneración del art. 24.2 C.E.,. y al margen de una tangencial alusión a una actividad probatoria insuficiente, el submotivo se centra en la infracción del principio acusatorio "al aplicarse indebidamente y ampliarse o extenderse la acusación a hechos ajenos a la causa principal ..... [lo que ha propiciado] desconocer la acusación ....".

La censura carece de todo fundamento y debe ser rechazada.

En efecto, el Sr. Juan Pablo fue acusado en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (F. 186 y ss.) de que "sobre principios del mes de mayo de 1.996, los procesados Iván, Juan Pablo y Juan Pedro, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo se propusieron introducir en nuestro territorio, cocaína trayéndola desde Isla Margarita (Venezuela), a través de distintos "correos", para lo cual se pusieron en contacto con la procesada Elvira, a quien Iván ofreció la cantidad de 1.500.000 pts., a cambio de dicho transporte. Así a principios de mayo de 1.996, la procesada Elvira viajó a Isla Margarita (Venezuela) acompañada del procesado Iván, quien utilizaba el nombre de Jaime, se hospedaron en el mismo hotel pero separados, cuando en un día no determinado se pesentó aquél en la habitación de Elvira con cuatro paquetes que le adhirió a sus piernas, al mismo tiempo que le dijo que no hiciera preguntas, que una vez que llegara al Aeropuerto de Tenerife cogiera un taxi hasta San Miguel, donde él le esperaria para que le entregara los cuatro paquetes, así lo hizo Elvira y se los entregó a Iván, conocido también por Jaime y a Juan Pablo, quien tambíen había viajado a Venezuela de forma separada de los otros dos procesados, y se había hospedado en el mismo hotel. Tambien se le imputaba que nuevamente, sobre finales de mayo o principios de junio de 1.996, Iván propuso a Elvira un nuevo viaje a Venezuela, para traer cocaína, al encontrarse con ella su amiga Edurne, se lo propuso a las dos, a cambio de pagarle la cantidad de 2.000.000 pts., a cada una de ellas, para lo cual Iván les dio dinero para un nuevo pasaporte, Juan Pablo les entregó los billetes de avión y además viajaron con éstos a Isla Margarita, pero de forma separada, aunque los gastos generados por el viaje y la estancia lo pagaban indistintamente ambos procesados, por una serie de imponderables el procesado Juan Pablo volvió a Tenerife, presentándose en el Hotel de Isla Margarita el procesado Juan Pedro llevando más dinero, no obstante, la compra y posterior transporte de la droga no se pudo hacer, ofreciéndole Juan Pedro a las dos procesadas, una vez que regresaron a Tenerife, ponerles en contacto con otra gente "que se portaría mejor con ellas". El día 12 de junio de 1.996, les presentó a los procesados Natalia, a su marido Donato y a Benedicto, quienes les facilitaron un domicilio, dinero y enseres personales para realizar el último viaje para traer cocaína desde Isla Margarita, y que culminó este último el día 25 de junio de 1.996. con el transporte hasta Tenerife de tres paquetes con un total de 3.788 gramos de cocaína".

Es palmario que esos hechos de que se le acusaba eran conocidos por el ahora recurrente, de los que pudo defenderse y se defendió sin óbice alguno a lo largo del proceso y particularmente en el Juicio Oral y es patente que ninguna novedad al respecto se introduce por el Tribunal a quo en la declaración de Hechos Probados, resultando condenado el ahora recurrente por su participación en los hechos de mayo de 1.996, no así por los que culminaron el día 25 de junio con la detención de los transportistas de los 3.788 gramos de cocaína en el Aeropuerto de Tenerife, ya que en relación a este episodio, y a pesar de que -como se ha visto- el Fiscal implicaba al Sr. Juan Pablo en la delictiva operación, finalmente no interesó para el mismo ninguna pena, a lo que se atuvo el Tribunal en respeto del principio acusatorio.

Ninguna duda cabe, pues, de que el acusado fue en todo momento conocedor de los hechos que se le imputaban, de los que pudo defenderse sin traba ni cortapisa alguna, como así lo pone de manifiesto las actuaciones procesales, y por ello el motivo es una alegación absolutamente infundada.

En cuanto al error de hecho en la apreciación de la prueba, el motivo sostiene que los documentos que menciona acreditan que el acusado "no ha tenido intervención alguna en los hechos origen del procesamiento", señalando como tales ".... el contenido de las transcripciones telefónicas, informes de la Policía Judicial, Auto de Procesamiento, Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal y declaraciones de los imputados .....".

El motivo carece de toda posibilidad de ser acogido, ya que ninguno de los mencionados son documentos a efectos del art. 849.2º L.E.Cr., que restringe los mismos a genuinas pruebas de carácter documental y no a pruebas personales como testificales o declaraciones de diverso tipo (informes, oficios .....) aunque se encuentren documentados en las actuaciones de una u otra forma. De ahí que las conversaciones telefónicas grabadas no tengan la condición de documentos (véase, entre otras, STS de 15 de octubre de 1.996), como tampoco los Informes u Oficios Policiales (STS de 3 de julio de 1.997); como, desde luego, no lo son los elaborados por las partes, el Juez de Instrucción o el Tribunal y, en general, los folios del sumario que recogen las diferentes actuaciones procesales.

Lo dicho es razón suficiente para la desestimación del motivo. Pero, además, los sedicentes documentos citados por el recurrente adolecen de una indeterminación tan manifiesta que esa falta de concreción de los particulares que supuestamente acreditarían la equivocación del juzgador es, por sí sola, motivo de ineptitud, toda vez que, como ha sido reiterado por esta Sala, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuales son las partes concretas del documento o documentos de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posible zonas documentales que hubieron de tener incidencias en el error, lo que podrá situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva......".

A lo que cabe añadir que no puede ser estimado un motivo casacional como el que examinamos cuando existen otras pruebas que contradicen el sentido probatorio que pudieran, proporcionar los documentos invocados, siendo así que en el caso presente, la participación del acusado en la actividad delictiva ha quedado probado por las declaraciones de las coacusadas Edurne y Elvira, corroboradas parcialmente por la propia declaración del Sr. Juan Pablo reconociendo sus viajes a Isla Margarita, lo que, de otra parte, sirve para rechazar la alegación a la vulneración de la presunción de inocencia.

RECURSO DE Juan Pedro

El primer motivo que formula este coprocesado invoca el art. 851.3 L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva al no resolverse en sentencia puntos esenciales objeto de defensa, planteados oportunamente, en tiempo y forma y, que no han sido resueltos por la Sala (Dilaciones Indebidas en la tramitación del procedimiento). En el motivo segundo protesta por considerar infringido el art. 24.2 C.E. al, efectivamente, concurrir dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

Ambos deben ser desestimados, por cuanto basta examinar el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia para comprobar que el Tribunal a quo ofrece respuesta a la cuestión, consignando el razonamiento para no apreciar las dilaciones que se alegaban, precisando razonada y convincentemente que "lo prolongado de la tramitación del procedimiento se ha visto influido por la complejidad en la conformación del sumario, la práctica de las pruebas interesadas por las partes, el número de acusados (diez), la localización de alguno de ellos y en particular de los que residían en el extranjero, sin que por las defensas que han invocado la circunstancia de la posible vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas hayan señalado concretamente la fase o fases del procedimiento en el que habría que localizar la indebida dilación. Es más hasta la fase de informe no se invoca tal presunta vulneración. Ello se corresponde con que restrictivamente hay que considerar lo indebida de la dilación, y que no es de automática apreciación por la duración global del procedimiento, directamente dependiente de la complejidad del mismo y de las actuaciones de las partes. Hasta el punto de que con carácter general se ha venido requiriendo para fundamentar las consecuencias atenuatorias la previa denuncia del retraso o dilación con la finalidad de que el Juez o Tribunal pueda reparar, aun debiéndose a la actuación de las partes, tal vulneración del referido derecho (v. en tal sentido las SS.T.S. 2125/2002, de 7 de enero de 2.003, y 1085/2000, de 21 de julio; en la línea de las SS.T.C. 311/2002,de 2 de febrero, y 768/1999, de 18 de mayo). Por tales motivos, a juicio de este Tribunal la petición del reconocimiento de dilaciones indebidas debe ser desestimada, más aún cuando tampoco fueron concretados los motivos y consecuencias a considerar".

Los restantes motivos alegan la infracción de los artículos 29 y 63 C.P. (Motivo Tercero), quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva (Motivo Cuarto), contradicción entre los hechos, fundamento y fallo de la sentencia (Motivo Sexto) y error de hecho en la valoración de las pruebas (Motivo Séptimo).

Ninguno de estos reproches casacionales tiene el más mínimo desarrollo que nos ilustre del porqué o el cómo de las vulneraciones legales denunciadas, por lo que a esta Sala le resulta imposible efectuar un pronunciamiento estimatorio cuando no conocemos las razones por las cuales se dicen infringidos los preceptos que se citan.

En cuanto al motivo Quinto, se interpone por infacción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. y al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., como cauce para obtener la revisión casacional de la prueba sobre la que se articula el pronunciamiento condenatorio de la instancia. Como atinadamente señala el Fiscal si lo que el recurrente interesa es que se compruebe si existió prueba de cargo, tal comprobación puede realizarse para salvaguardar el principo de presunción de inocencia, no alegado. A mayor abundamiento, el recurrente fue a Isla Margarita y vio en el hotel a las procesadas, como él mismo reconoce; además las coprocesadas Elvira y Edurne le incriminan señalando que fue la persona que las puso en contacto con el matrimonio DonatoNatalia para la operación de tráfico de drogas.

El recurso debe ser desestimado en su totalidad.

RECURSO DE Natalia

El primer motivo se formula por el cauce del art. 851.1 L.E.Cr., pero cursiosamente no se alega ninguna de las modalidades de quebrantamiento de forma que recoge ese precepto procesal, sino que se reprocha la aplicación indebida del art. 368 C.P. porque "los hechos que se declaran probados no constituyen el delito contra la salud pública que tipifica el Código Penal".

Es llegado el momento de consignar la declaración probatoria de la sentencia en relación con la incautación de 3.788 gramos de cocaína. Establece el "factum" que "las procesadas Elvira, Edurne y Montserrat, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4 horas del día 25 de junio de 1.996, puestas de acuerdo llegaron al Aeropuerto Reina Sofía (Tenerife-Sur), en el vuelo nº NUM000, procedente de Porlomar, Isla Margarita (Venezuela), portando adosado a su tronco y cintura un paquete, cada una de ellas, con un envoltorio de plástico, conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, que al ser analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y que arrojó un peso neto total de 3.788 gramos, distribuidos de la siguiente forma: un primer paquete con un peso neto de 995 gramos y una riqueza expresada en cocaína base de 76,44%, un segundo paquete con un peso neto de 1.899 gramos y una riqueza expresada en cocaína base de 78,3% y el tercer paquete con un peso neto de 927 gramos y una riqueza expresada en cocaína base del 74,24%. La droga intervenida habría alcanzado un valor en el mercado ilícito, en caso de haber sido distribuida de 37.800.000 pts. Tal operación de tráfico de drogas fue ideada y preparada por los también acusados Donato, su entonces esposa Natalia, Iván, Juan Pablo y Juan Pedro; puestos de acuerdo con Manuel y Benedicto, como contactos en Venezuela que habrían de encargarse de la adquisición de la droga y su preparación para ser transportada a Tenerife, utilizando como correos a las acusadas Elvira, Edurne y Montserrat. Para ello, Juan Pedro que había intervenido en anteriores operaciones de la misma naturaleza, con las acusadas Elvira y Edurne, ante sus quejas por no haber recibido las cantidades acordadas, la puso en contacto para una nueva operación de tráfico de drogas con Donato y su esposa Natalia. Esta, siguiendo las instrucciones de su marido Donato, días antes de realizar el viaje a Venezuela donde habrían de recoger la droga que fue intervenida, atendió a Elvira y a Edurne, invitándolas varias veces a comer, en alguna ocasión en compañía de Donato, les dio dinero para que se compraran ropa y para otros gastos personales, y les proporcionó un apartamento. Con el mismo propóstio, Natalia ideó que para evitar sospechas renovaran el pasaporte, como sustraido, y así no constase en el mismo anteriores viajes que por los mismos motivos habían realizado a Venezuela; para ello incluso las acompañó a la comisaría de policía donde les habrían de expedir nuevos pasaportes. En los últimos preparativos también intervino en Tenerife Benedicto, quien puesto de acuerdo con Donato y Natalia se encargaría de preparar el viaje de regreso de Venezuela con la droga. Iván tenía el cometido de preparar y vigilar el viaje. Así fue que de común acuerdo con el también acusado Juan Pablo reclutaron para el viaje a la hermana de Elvira, Montserrat, proporcionándole los billetes de avión, dinero que cambiaron en diferentes entidades financieras, e instruyéndola sobre los motivos del mismo. Para tales fines Iván, la acompañó para la obtención del pasaporte, y finalmente tomó el mismo vuelo hacia Venezuela que las tres acusadas que iban a hacer el correo con la droga, a las que vigilaba hasta que contactaron con quienes partícipes de la operación de tráfico de dogas actuaban en Venezuela. A su llegada a Venezuela las tres acusadas Elvira, Edurne y Montserrat fueron recogidas por Benedicto, quien se ocupó de sus necesidades y gastos allí, hasta el último día en el que junto con Manuel, prepararon la droga para su transporte, adosada al cuerpo de aquellas tres. Al regresar a Tenerife, en el Aeropuerto Reina Sofía fueron interceptadas por la Policía. Y simultáneamente, por el dispositivo preparado al efecto también se detuvo a Donato que las estaba esperando, encontrándosele en el coche la cantidad de cuatrocientas mil pesetas, distribuidas en cuatro paquetes de cien mil, destinadas al pago de la operación de transporte de la droga".

El estricto respeto a los hechos declarados probados, que deben ser acatados sin modificación alguna en todo su contenido, orden y significación, conlleva la desestimación del motivo, toda vez que el relato histórico describe una participación relevante de la ahora recurrente en la operación de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud como es la cocaína y, por ende, la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador es plenamente correcta.

En cuanto a la singular alegación de la recurrente de que "no se conforma el delito perseguido porque la esposa obedezca a su marido -lo que es lo normal- ...." (sic), sólo cabe replicar que la obediencia al cónyuge en la comisión de un delito no es ninguna causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal, y que la obediencia de la esposa al marido sea o no "normal" es una consideración que tiene sus raíces en el viejo art. 57 C. Civil ("el marido debe proteger a la mujer y ésta obedecer al marido"), felizmente fenecido, pero que resulta totalmente irrelevante en la actualidad, y mucho más a efectos de exención o atenuación de la responsabilidad criminal.

El segundo motivo se ampara en el art. 859.2º L.E.Cr. por no aplicación del art. 24 de la Constitución y el artículo 5.4 L.O.P.J. (sic).

Tan llamativa invocación no encuentra desarrollo en el motivo, siendo de advertir que la cita del art. 859.2º L.E.Cr. es absolutamente inapropiada e incongruente, ni se especifica la inaplicación del complejo art. 24 C.E.

Se desestima, remitiéndonos al epígrafe precedente.

Finalmente se denuncia las dilaciones indebidas. Damos por reproducidas las consideraciones del epígrafe Quinto de esta resolución para rechazar la censura.

RECURSO DE Iván

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.1 L.E.Cr., cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

El quebrantamiento de forma denunciado se habría producido porque al describir los hechos del Apartado A) del "factum", se dice que "tal operación de tráfico de droga fue ideada y preparada por los también acusados .... y Iván ....". "... Iván tenía el cometido de preparar y vigilar el viaje". "Juan Pedro que había intervenido en anteriores operaciones de la misma naturaleza, con las acusadas Elvira y Edurne, ante sus quejas por no haber recibido las cantidades acordadas, las puso en contacto para una nueva operación de tráfico de drogas con Donato y su esposa Natalia"...

Resulta patente, y manifiesto que el relato no adolece de falta de claridad, ni en los fragmentos citados en el motivo ni en el resto de la declaración probatoria, cuya lectura aparece clara y nítida y perfectamente comprensible para cualquier persona, hasta el punto que ningún reproche se hace por el recurrente a esta modalidad de quebrantamiento de forma.

Todo el discurso del motivo se centra, pues, en la supuesta contradicción entre las frases destacadas por el recurrente, que el motivo argumenta señalando que si, según la sentencia, Elvira había previamente realizado un viaje como correo de droga por encargo de Iván, y al no habérsele abonado la cantidad convenida con éste, es puesta en contacto con otras personas: Donato y Natalia, para otra operación, es evidente que, es incongruente que Iván participe en ambas operaciones.

El reproche casacional no puede prosperar. En primer lugar porque este vicio formal se produce cuando en los Hechos Probados aparecen datos fácticos absolutamente incompatibles e irreconciliables entre sí, que se excluyen recíprocamente, en cuanto que la afirmación del uno determina necesaria e inexorablemente la negación del otro, anulándose entre ellos y dejando el relato histórico vacío de contenido, sin posibilidad de incardinarse en la figura penal imputada. De ahí, que la doctrina jurisprudencial de esta Sala haya declarado reiteradamente que la contradicción que contempla el art. 851.1º L.E.Cr., debe ser genuinamente gramatical, no meramente ideológica, con las consecuencias mencionadas.

No es ésto lo que se advierte en la redacción del "factum", porque la conducta que se describe de la coacusada Elvira en ningún caso constituye la "contraditio in terminis" que supone el vicio de forma, pues nada impide que la falta de pago por sus servicios de correo de la droga por parte del hoy recurrente, impidiera a Elvira participar en la posterior operación diseñada, organizada y financiada por Donato, y Natalia que se relata en el epígrafe A) en la que, al cabo, intervino también.

Pero, además, debe resaltarse que el argumento impugnativo se desvanece si tenemos en cuenta que, dada la cronología de los hechos, las alegaciones del recurrente únicamente podrían tener incidencia respecto de los hechos delictivos del apartado A), cuando lo cierto es que por ellos no se le ha imputado por el Fiscal y, por ende, no ha sido condenado; pero en nada afectan a los antecedentes que se mencionan en el apartado B), para los que los argumentos del motivo devienen inocuos y totalmente irrelevantes, pues que no recibiera el pago acordado por este primer transporte no es contradictorio con que la operación se llevara a cabo.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, con base en el artículo 849.2 L.E.Cr., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas por constatar en los hechos probados la circunstancia de la participación del acusado en los hechos señalados bajo el Apartado A), así como en los hechos señalados bajo el apartado B).

En la escueta referencia a este motivo, se alude a las declaraciones de los coimputados Elvira, Edurne y Montserrat, que no son documentos casacionales, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Sin embargo, y con incorrecta técnica procesal, en el mismo reproche y en el siguiente motivo tercero, se alega la vulneración de la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo que acredite la participación de este coacusado en los hechos que se relatan en el Apartado A) del "factum", ni tampoco en los del Apartado B).

Excluyamos ya todas las alegaciones relativas a la falta de prueba de la intervención del acusado en el primer apartado del relato histórico, porque, como ha quedado dicho, no fue acusado ni condenado por esos hechos.

En relación con los del apartado B), la sentencia declara probado que "a principios del mes de mayo de 1.996, los procesados Iván, Juan Pablo y Juan Pedro, utilizaron como correo de la misma clase de droga (cocaína) y entre los mismos lugares a Elvira, logrando su objetivo al poder entregar ésta en aquella ocasión los paquetes de droga a su destinatario Iván, en la población de San Miguel de Abona, sin que se haya podido determinar la cantidad de la droga con la que se traficó".

Alega el recurrente que no existe prueba que determine ni que los paquetes transportados por Elvira contuvieran droga, ni la naturaleza de ésta, ni su cantidad.

No puede negarse que existe prueba de cargo del hecho del viaje de Elvira a Venezuela y su regreso a Tenerife ocultando -adosados a las piernas- los paquetes que entregó a Iván y a Juan Pablo, por cuanto las declaraciones incriminatorias de Elvira son definitivas y determinantes [teniendo en cuenta que ésta no estaba coimputada por estos hechos, por lo que su testimonio es el propio de un testigo de cargo].

Pero lo cierto es que no existe prueba directa ni indirecta alguna de la clase de producto transportado en ese viaje por Elvira [y no aparece en toda la sentencia -y menos en la motivación fáctica- que es donde debería figurar explicación alguna de las pruebas indiciarias que sustentan el pronunciamiento fáctico de que los paquetes contenían cocaína].

Ese dato fáctico puede establecerse sin necesidad inexcusable de un Informe Pericial, que es el método habitual de acreditar la naturaleza, peso y pureza del objeto del delito. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (entre otras, SS.T.S. de 5 de julio de 2.000, 27 de junio de 2.002 y 10 de julio de 2.002), al señalar que la determinación de las sustancias con que se trafica no está inexcusablemente condicionada al examen pericial de las mismas, dado que en numerosas ocasiones el producto ha sido destruido, ocultado o difundido entre personas no identificadas, lo que impide el análisis químico, de suerte que este tan fundamental dato puede ser establecido por el juzgador a partir de otros elementos probatorios. Pues bien, el silencio de la sentencia al respecto, es absoluto, dado que no consigna la existencia de ninguna prueba en la que fundamente su convicción sobre tan determinante elemento del tipo. No sólo no se practicó analítica, sino que tampoco ha existido testimonio o confesión al respecto que se cite en la sentencia ni aparece en las actuaciones. Claro es que por vía indiciaria podría haberse establecido el dato en cuestión. Pero ello hubiera exigido que el Tribunal a quo utilizara la prueba indirecta de forma correcta como fundamento de convicción en relación a la concurrencia del elemento material del delito, pues la doctrina de esta Sala es ingente en cuanto a admitir la prueba indiciaria como prueba de cargo, siempre que se observen las prescripciones y garantías que han quedado establecidas al respecto, exigiéndose a tal efecto la consignación de los datos fácticos indiciarios, que han de ser plurales, interrelacionados entre sí y debidamente acreditados y, en segundo lugar, la exteriorización del proceso intelectivo del juzgador en virtud del cual se produce de manera racional y razonada el enlace o engarce preciso entre los hechos indiciarios y el hecho consecuencia o conclusión alcanzada, siendo de subrayar la necesidad de la explicitación de ese proceso razonador a fin de que esta Sala pueda pronunciarse sobre la racionalidad del mismo y de la conclusión obtenida.

Nada de esto aparece en la sentencia impugnada que no dedica un sola palabra a esta esencial cuestión, por lo que, al margen de la sospecha -incluso vehemente- de que el producto transportado era cocaína, cabe decir que esa sospecha fundada avala legalmente el procesamiento del sujeto y su imputación, pero carece de eficacia como prueba de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, casándose la sentencia y dictándose por esta Sala nueva resolución declarando la absolución del recurrente que, en virtud de lo establecido en el art. 903 L.E.Cr., se extenderá también al coacusado y condenado por los mismos hechos Juan Pablo.

RECURSO DE Benedicto

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la C.E.

Se queja el recurrente de que la participación del acusado en la operación que se describe en el apartado A) de los Hechos Probados sólo se fundamenta en la declaración incriminatoria de una de las coacusadas, que carece de corroboración objetiva y está, además, desvirtuada por prueba documental consistente en certificado expedido por la directora y subdirector del Hospital III de Chinquinquirá en el que se dice que el acusado estuvo hospitalizado del 12 de junio al 14 de julio de 1.996, fechas en que se produjeron los hechos y la intervención que el "factum" atribuye a Benedicto.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, la inculpación a Benedicto como la persona que, junto a Manuel, prepararon la droga para su transporte y la adosaron al cuerpo de las tres transportistas, no sólo la realiza Elvira, sino también Edurne y Montserrat, según el Acta del Juicio Oral.

En cuanto a la ausencia de, al menos, algún dato que corrobore mínimamente la versión de las coimputadas, la sentencia hace mención a referencias sobre coincidencias en lugar y tiempo y de las relaciones mantenidas entre los caocusados, especificando que "no puede atribuirse a la casualidad la coincidencia acreditada en los vuelos de varios de los acusados y de la concurrente constatación de pasajes y destinos hoteleros (folios 833 y siguientes). Obran incluso fotografías en las que, frente a la negativa mantenida por éstos, acreditan que los acusados Donato y Benedicto, se conocían, y que éstos a su vez eran conocidos de los demás con los que habían venido teniendo tratos relativos a transacciones entre Tenerife e Isla Margarita.

Es verdad que la sentencia es harto mejorable al menos en cuanto a la extensión y precisión de los datos periféricos corroboradores, pudiendo haber consignado, por ejemplo, que contra la declaración del recurrente de que nunca ha estado en Isla Margarita, obra en autos oficio de la Dirección General de la Policía (folio 2 de la Pieza Secreta) según el cual Benedicto estuvo hospedado en el Hotel Las Palmeras de dicha Isla del 17 al 19 de junio, o la declaración indagatoria del coacusado Manuel (folio 1419), leída en el juicio oral reconociendo que lo vio en Isla Margarita. A pesar de lo cual, consideramos que la sentencia contiene, por lo expuesto, esa mínima corroboración exigible para valorar como prueba de cargo las manifestaciones incriminatorias de las coprocesadas. Y decimos esto porque no puede olvidarse que Tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo han establecido un cuerpo de doctrina en relación a la cuestión aquí suscitada, según la cual, y en primer lugar, se reconoce la virtualidad probatoria de las declaraciones de los coimputados en un proceso penal, pues ni está prohibido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni cabe dudar del carácter testimonial de las manifestaciones del coacusado, basadas en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos objeto de enjuiciamiento. Razón por la cual reiteradamente se ha declarado que la valoración de las declaraciones incriminatorias del coimputado no vulneran el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la duda objetiva de credibilidad que puede derivar de la coparticipación en los hechos del declarante, no supone "per se" una tacha, sino que simplemente constituye un dato -sin duda importante- a tener en cuenta por el juzgador al ponderar la credibilidad que aquél le merezca en función de los factores concurrentes, entre los que destacan la presencia de posibles móviles espurios de odio, resentimiento, venganza, de autoexculpación, o de consecución de ventajas procesales, pero que, en todo caso, tal función corresponde al Tribunal sentenciador, por más que la valoración de estas declaraciones y la ponderación de tales eventuales elementos que pudieran viciar la credibilidad de quien las realiza, corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación con la que ha escuchado las manifestaciones acusatorias o las retractaciones de las anteriormente efectuadas (véanse SS.T.C. de 7 de julio de 1.988 y las en ella citadas de 4 de junio de 1.986, 11 y 17 de marzo de 1.987, 24 de mayo de 1.990 y 23 de febrero de 1.995, junto a las más recientes de 21 de marzo y 14 de octubre de 2.002, entre otras. Y las SS.T.S. de 17 de septiembre de 1.999, 5 de diciembre de 2.000, 17 de octubre de 2.001 y 10 de octubre de 2.003)

Ahora bien, precisamente porque la declaración incriminatoria del coimputado constituye una prueba válida pero intrínsecamente sospechosa tanto por la posición que ocupa aquél en el proceso, como porque, como acusado no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, a diferencia del testigo, sino que puede callar cuando le interesa, haciendo muy limitado el derecho a la contradicción de sus declaraciones, por tales razones, decimos, se ha venido consolidando el criterio jurisprudencial según el cual la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas (SS.T.C. 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; y 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5).

Así, pues, la cuestión se reduce a dilucidar si en el caso presente, junto a las pruebas de cargo de las declaraciones contestes de las coacusadas Elvira, Edurne y Montserrat, existe algún dato, circunstancia o hecho externo adicional que avale la credibilidad de las versiones coincidentes de los hechos expuestos por aquéllas, teniendo en cuenta que no serán exigibles elementos periféricos corroboradores de cada uno de los distintos episodios que se contienen en dichas declaraciones incriminatorias, pues lo que se persigue es que esos elementos adicionales objetivos y externos -siquiera mínimos, se repite- confirmen en alguna medida la verosimilitud de los hechos confesados y apoyen la credibilidad que los jueces a quibus otorgan a las confesantes. Y esto se cumplimenta en la sentencia recurrida en la que, además de los factores corroboradores ya consignados, sobresalen con especial relevancia los que el Tribunal de instancia destaca cuando expone que "es por completo increíble que se trate de la pretendida casualidad el que durante los días anteriores al viaje de aquellas acusadas, el matrimonio formado por Donato y Natalia, (a dos de ellas) les proporcionaran gratuitamente los medios de subsistencia, les acompañaran en la operación de renovación de pasaportes, y luego a su vuelta coincidieran con Donato en el aeropuerto por motivo distinto, y a las 4 de la madrugada, guardando en el maletero del coche una importante cantidad de dinero. Es decir, en la medida que estas circunstancias han sido reconocidas por estos otros acusados, también sirven para desacreditar las razones por ellos aducidas y reforzar la verosimilitud de las declaraciones de las primeras".

La desestimación de este motivo acarrea la misma decisión respecto del siguiente en el que se denuncia la ausencia de motivación fáctica de la sentencia.

El motivo cuarto se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba, aportando documentos con los que se pretende acreditar la equivocación del juzgador al declarar la participación del recurrente en los Hechos. Dichos documentos son: 1.- certificado expedido por los Dres. Julieta y Alberto, directora y subdirector respectivamente del Hospital III de Chinquinquirá, en el que acreditan el ingreso y hospitalización del Sr. Benedicto desde el 12 de junio al 14 de julio del año 96, fechas en que, según se desprende de la declaración de hechos probados, se produjeron los hechos juzgados. 2.- Acta notarial por la que se declara autenticado el referido documento por el Notario Público Sexto de Maracaibo Don Jairo Arcila Aponte. Esta alegación impugnativa, que también se invoca en el motivo anterior, tiene su adecuado encaje procesal en este motivo por error de hecho, pues lo que se pretende por la parte recurrente en base a los documentos aportados es modificar el "factum" en el sentido de excluir la intervención de Benedicto en la participación activa que la sentencia le atribuye en la ejecución de la operación delictiva.

Sostiene el motivo que los documentos en que se funda el reproche casacional evidencian que Benedicto no pudo participar en la mentada operación por estar ingresado en el citado Hospital durante los días en que la misma se llevó a cabo.

El motivo no puede ser aceptado, porque no pueden considerarse los aportados como genuinos documentos a efectos del art. 849.2º L.E.Cr., concepto que se encuentra limitado a las pruebas de naturaleza documental y no a las declaraciones de acusados, testigos o peritos (estos últimos con ciertas excepciones) que figuran documentadas en las actuaciones. El documento expedido por el Hospital no puede calificarse en ningún caso de dictamen pericial, sino de mera manifestación escrita de un dato del que tiene conocimiento quien lo emite, lo que constituye, de hecho, una declaración personal efectuada por escrito, es decir, una prueba personal sometida a la valoración del Tribunal y que no puede ser revisada en casación, máxime cuando tal manifestación no ha podido ser sometida a contradicción por las partes acusadoras y cuando, incluso, las firmas que figuran en el sedicente documento no han sido reconocidas ni ante el Tribunal ni ante el Notario, que de lo único que da fé es de que un familiar del hoy recurrente le presenta la certificación.

Por otra parte, el dato que se pretende acreditar se encuentra contradicho por las declaraciones de las coimputadas, que afirman la presencia de Benedicto en Isla Margarita, quien se ocupó de sus necesidades y gastos durante su estancia y fue quien, junto a Manuel les adosaron al cuerpo los paquetes de droga que subrepticiamente introdujeron en territorio español, siendo persistente y pacífica la jurisprudnecia de esta Sala de que, en caso de pruebas que contradigan el sentido probatorio del documento, el Tribunal podrá fundar su convicción en cualquiera de las pruebas en conflicto.

También se denuncia la vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 C.E. y la incorrecta inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P.

El motivo debe ser desestimado en base a las consideraciones que ya han quedado consignadas anteriormente al rechazar la misma censura alegada por otros recurrentes.

No obstante, y en relación a la queja de que "el procedimiento ha estado en varias ocasiones paralizado", tenemos que reiterar que no es suficiente un reproche tan ambigüo como el que se aduce, sino que es necesario que el recurrente concrete específicamente dónde y cuándo se han producido las interrupciones en la tramitación del procedimiento, indicando los folios que lo acrediten y el tiempo de paralización, a fin de que esta Sala pueda pronunciarse sobre la realidad de la interrupción, su entidad y las causas que la hayan originado, excluyendo, en su caso, que aquéllas obedezcan a la actividad procesal de las partes acusadoras, lo que en el caso, no se ha producido.

RECURSO DE Manuel

Por razones metodológicas comenzaremos examinando el motivo segundo del recurso que denuncia error de hecho en la valoración de la prueba que prevé el art. 849.2º L.E.Cr. El reproche está íntimamente relacionado con el que acabamos de analizar, formulado por el acusado Benedicto. Aquí se vuelven a designar como documentos acreditativos del "error facti" que se alega, los mismos que se aducen por el anterior recurrente, a partir de los cuales se argumenta que si tales documentos desmienten el testimonio incriminatorio de las tres acusadas que transportaron la droga en cuanto a la participación de Manuel, toda vez que ambos son incriminados por aquéllas en el sentido de que los dos prepararon los paquetes de droga y los adosaron al cuerpo de las transportistas, los mismos efectos tendrán respecto al ahora recurrente.

Son predicables a este motivo las razones por las que se desestimó el que formuló el anterior recurrente, que damos por reproducidas, debiendo añadir que aunque a efectos puramente dialéctios el anterior reproche referido a Benedicto hubiera prosperado por el contenido de la prueba documental aportada por éste, ello no implica necesariamente que el mismo resultado hubiera que producirse respecto a quien no aparece designado en aquellos documentos.

Mayor enjundia tiene el motivo primero, articulado por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el que se reprocha, como fundamento de la censura casacional, que la sentencia de instancia no haya concretado las pruebas específicas que acreditan la participación de Manuel en los hechos que se le atribuyen en el relato histórico, según el cual, el último día de la estancia de Elvira, Edurne y Montserrat en Venezuela, el acusado junto con Benedicto "prepararon la droga para su transporte, adosada al cuerpo de aquéllas", y, en este contexto impugnativo censura el recurrente que la sentencia no relaciona ni particulariza los testimonios incriminatorios de las citadas coimputadas en relación con la citación de Manuel.

En rigor, el motivo tendría su encaje en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por insuficiencia de la motivación fáctica, es decir, por no haberse consignado en la sentencia con la debida concreción los elementos probatorios en virtud de los cuales el Tribunal sentenciador ha declarado probada la participación del recurrente en la actividad ilícita que relata el "factum" y que constituye el presupuesto material del silogismo judicial que concluye con el fallo condenatorio.

A este respecto, debemos hacer algunas consideraciones.

Afirma la sentencia que los hechos que declara probados, y entre ellos la intervención del ahora recurrente, resultan, particularmente, de la prueba de confesión de las coimputadas Elvira, Edurne y Montserrat en el juicio oral, sustancialmente concordantes con las declaraciones prestadas a lo largo del proceso.

Hemos declarado reiteradamente que el deber de motivar fácticamente la sentencia, exige no sólo la enumeración de las pruebas de cargo estimadas como tales, sino que, además, es preciso concretar los elementos probatorios que se encuentran en esas pruebas que acreditan los hechos consignados en en el relato histórico de la sentencia (véanse, entre otras, SS.T.S. de 21 de febrero, 20 de octubre y 17 de noviembre de 2.003). De lo que se trata es de que los Tribunales identifiquen con cierto detalle los elementos de prueba obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas y precisen la razón de asignarla un valor probatorio; es decir, individualizar los datos probatorios contenidos en una deteminada prueba que acrediten un determinado hecho. Por ello deben distinguirse distintos conceptos en relación con la prueba, de manera que en la testifical o en la de confesión, "fuente de prueba" es la persona que declara; "medio de prueba" la práctica de esa declaración, con la debida contradicción; y "elemento probatorio" aquella concreta manifestación que sirva para integrar el hecho probado. Como dice la STS de 12 de marzo de 2.003 refiriéndose a la motivación del veredicto del Jurado (perfectamente trasladable, y con más razón, al Tribunal técnico), lo que se requiere es que el Juzgador diga qué información considera de valor probatorio y porqué. O lo que es lo mismo, que exprese qué cosas de las escuchadas (y de quién) le sirven como "elemento de convicción" o de juicio y porqué.

Ahora bien, en aquellos casos como el presente en los que la prueba de cargo está constituida por una prueba directa como es la de confesión de tres coimputadas, que declaran de manera coincidente sobre los hechos que ha presenciado y en los que han intervenido directamente, esas exigencias del rigor en la motivación se flexibilizan en tanto que los elementos probatorios constituyen la totalidad de la declaración, hasta el punto que es el global contenido de la misma el que conforma el relato fáctico de la sentencia, por lo que en estos supuestos, resulta inocuo e irrelevante repetir en la motivación fáctica las manifestaciones de las deponentes y los elementos probatorios de las mismas que ya han quedado consignados en la resultancia fáctica de la sentencia. Recuérdese a este respecto que tratándose de pruebas directas -como en este caso sucede-, basta con su indicación, sin que sea preciso, en principio, ningún especial razonamiento, como, por el contrario, es necesario cuando de pruebas indirectas se trata; pues en tal caso, el Tribunal debe exteriorizar el "iter discursivo" que le haya llevado de los indicios probados al hecho que se declare probado, por cuanto, en este último supuesto, dicha inferencia puede ser revisada en el trámite casacional, para confrontarla con las exigencias legalmente prevenidas en los artículos 1253 del Código Civil y en el art. 9.3 de la Constitución; es decir, para comprobar que la misma no es ilógica, absurda, irracional o simplemente arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

III.