Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualización de la imputación

AutorBernd Schünemann
CargoCatedrático de la Universidad de Munich
Páginas9-38

    Traducción de Beatriz Spínola Tártalo, Universidad Complutense de Madrid, y Mariana Sacher, Universidad de Munich. El presente artículo, así como los tres siguientes, de los profesores doctores Salvador Coderch/Piñeiro Salguero/Rubí Puig, Kuhlen y Hilgendorf, se corresponden con las ponencias presentadas al Seminario Internacional Complutense sobre responsabilidad por el producto, celebradas en noviembre de 2003 en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

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I Introducción

Es para mi un gran honor y satisfacción poder impartir hoy, por tercera vez, una conferencia en la Universidad Complutense de Madrid. Del tema de hoy, la «responsabilidad penal en el marco de la empresa dificultades relativas a la individualización de la imputación» me ocupe por primera vez hace veinticinco años, cuando el Ministro de Justicia alemán me encargo la elaboración de un dictamen sobre este tema con ocasión de la Reforma del Derecho Penal económico alemán 1. Una versión abreviada de ese dictamen se publico en el año 1988 en el Anuario de Derecho Penal, que lo puso en conocimiento de la ciencia jurídico-penal española 2. Desde entonces he tenido otras cuatro ocasiones de presentar al mundo científico penal español una elaboración detallada, modernizada en parte,Page 10 de mi concepto: en primer lugar, en el año 1991, en las Jornadas sobre la «Reforma del Derecho Penal en Alemania» del Consejo General de Poder Judicial 3; después, en las Jornadas realizadas en 1992 en Madrid en honor del Profesor Klaus Tiedemann, denominadas «Hacia un Derecho Penal Económico Europeo» 4; en 1994, aquí, en la Universidad Complutense, en las Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje al Profesor Claus Roxin 5; y, por ultimo, a comienzos de este año en el marco de mi libro recopilatorio publicado por la editorial Tecnos sobre «Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio», en el que aparece un artículo sobre «los fundamentos de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de las empresas», que también se publicó en Alemania en 1994 6. Por eso, me alegra especialmente la oportunidad que se me brinda hoy, de analizar la abundante doctrina y jurisprudencia de los últimos ocho años, inclusive las nuevas propuestas en el plano europeo, y de presentarles a ustedes un concepto del año 2003, por así decirlo, actualizado a día de hoy.

II La tendencia a trasladar la responsabilidad penal lo máximo posible «hacia arriba»

En la legislación, jurisprudencia y doctrina se reconoce la tendencia a trasladar la responsabilidad jurídico-penal lo máximo posible «hacia arriba», es decir, de responsabilizar penalmente en primera línea a los órganos directivos y sólo en segunda línea a los órganosPage 11 que ejecutan. Conforme al artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 7, se responsabiliza al superior por todos los delitos cometidos por sus subordinados en su ámbito de mando, acerca de los cuales al menos habría debido tener conocimiento y contra cuya comisión no ha adoptado medida alguna. Según el artículo 12 del Corpus Iuris en la versión de Florencia, los directivos de la empresa y cualquier persona que posea poder de decisión o control en la empresa serán responsabilizados por todo delito de un subordinado, toda vez que hayan facilitado el delito a través de una supervisión insuficiente, reduciéndose sin embargo la medida de la pena a la mitad en comparación con la del autor que ha ejecutado el delito 8. El Tribunal Supremo federal alemán (BGH) ha reconocido expresamente en su jurisprudencia sobre los delitos cometidos por el Gobierno de la República Democrática Alemana hasta 1989, la figura jurídica de la autoría mediata por utilización de aparatos organizados de poder, desarrollada por Roxin hace cuarenta años. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo federal alemán ha señalado que esa construcción también podría utilizarse en el ámbito de las empresas 9. Por tanto, la tendencia es que el Derecho Penal afecte a aquellas personas que también poseen la facultad de decidir y que de ningún modo se practique en el sentido del antiguo refrán alemán: «los pequeños a la horca y los grandes quedan libres» 10.

Aun cuando esta tendencia parezca evidente a primera vista y sea de todos modos popular, debe analizarse cuidadosamente su compatibilidad con los principios fundamentales del Derecho Penal y, en consecuencia, debe limitarse. Investigaciones modernas de la sociología y la psicología han confirmado la afirmación que formula hace veinticinco años 11, de que los órganos de dirección de una organización en numerosos casos carecen de la posibilidad de adoptar una decisión realmente puesta a prueba y meditada, pues sólo reciben una pequeña fracción de las informaciones que en sí son necesarias, y, por ello, fre-Page 12cuentemente actúan como instrumentos del management intermedio, de quien reciben sólo una información previamente seleccionada y de ese modo son manipulados sin notarlo. Rotsch, quien actualmente esta realizando su habilitación en la ciudad de Kiel, ha llegado a la conclusión en su trabajo doctoral sobre la «responsabilidad individual en las grandes empresas» de que los procesos en una gran empresa, tremendamente complejos, ya no se pueden dirigir individualmente, y, por eso, el Derecho Penal basado en la responsabilidad individual queda sin efecto, de tal modo que, conforme a la teoría de los sistemas autopoyéticos de Luhmann 12, debería desistir completamente de la tentativa inidónea de regular directamente los procesos en las empresas 13.

Aquí existen realmente serios problemas, y en esto no he cambiado mi opinión de hace veinticinco años, cuando los presente por primera vez en el debate dogmático penal. Asimismo, hoy en día considero desacertada toda solución parcial y simplista del problema. Del hecho reconocido de que un delito cometido en la empresa frecuentemente no se puede imputar a la dirección de la empresa, no se puede extraer la consecuencia radical de que se debería eliminar la responsabilidad individual en empresas. Naturalmente, sería igual de incorrecto sobrepasar los limites de la imputación individual para poder responsabilizar penalmente a la dirección de la empresa por los delitos cometidos en su ámbito. Por eso, la reglamentación del Estatuto de Roma, de responsabilizar a los superiores en caso de mera infracción imprudente de sus deberes de supervisión, también por delitos cuya comisión activa sólo es posible dolosamente, contiene una contradicción valorativa inaceptable 14. La supuesta eliminación de esa contradicción en el Corpus Iuris, que quiere reducir la magnitud de la pena del superior en un 50 por 100 15, es, incluso, doblemente desacertada, pues, por un lado, se continua en la situación de que la no evitación imprudente de un resultado que sólo es penalmente relevante en caso de dolo debe ser punible para el superior, mientras que, por otro lado, la enorme reducción de la pena para la aceptaciónPage 13 dolosa de la conducta del subordinado, también prevista en el Corpus Iuris, es absolutamente equivocada.

Sin embargo, por otro lado, es igualmente erróneo el otro extremo, consistente en negar toda posibilidad de responsabilidad individual de la dirección de la empresa. En los últimos años hemos vivido a nivel global cómo el cambio del grupo, relativamente pequeño, que dirige la más grande y poderosa organización del mundo, Estados Unidos de Norteamérica, en muy poco tiempo conllevó una modificación completa de la política 16, por lo que sería insensato negar aquí la imputación individual.

Por eso, en lugar de conceptos simplistas y extremos, consistentes en no imputar nunca o imputar siempre las actividades de la empresa a su dirección, es indispensable la solución intermedia, completamente sencilla, de referirse a los principios de imputación que gozan de crédito desde hace más de cien años y continuar desarrollándolos de tal forma que se respeten los dos principios inalterables del Derecho Penal del hecho y del Derecho Penal de la culpabilidad: debe haber una acción u omisión que infrinja una norma y que se haya cometido culpablemente (es decir, de un modo individualmente evitable).

III ¿La imputación en la empresa como cristalización de una revolución en el concepto de acción?

Hacia mucho tiempo que no se oía nada sobre el concepto de acción penal 17. Precisamente por eso, debe calificarse de sensacional que el Tribunal Supremo federal alemán, sin un análisis o una fundamentación profundos, concibiera en la sentencia del Lederspray un nuevo concepto de acción revolucionario de todo el sistema penal anterior, con una dicción realizada casi de pasada y obviamente con un objetivo determinado, concretamente en las siguientes breves declaraciones: «con ello... hay que admitir el carácter comisivo de la conducta típica, en tanto que se produjeron daños por la utilización dePage 14 tal spray que... empezó a producirse y a venderse después de la reunión extraordinaria de la dirección..., ya que la producción y la venta de productos por una sociedad de responsabilidad limitada en el marco de su fin social son, también penalmente, imputables a sus administradores como actuación propia. Estos responden por las eventuales consecuencias nocivas desde el punto de vista del delito de comisión» 18. La fuerza explosiva de esta decisión sólo se ha reconocido ocasionalmente, por ejemplo, por Heine, que la considera una aceptación de la capacidad de acción de las personas...

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