STS, 3 de Noviembre de 2005

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, contenía como hechos probados: "1º.- La demandante, Dª Nieves, presta servicios para especialista puericultora, con destino en la "Guardería Infantil Santo Angel" de Málaga, con una antiguedad de 1-7-88 y salario mensual de 1.017'21 euros. 2º.- La demandante realiza, entre otras, las siguientes funciones: elabora los objetivos y el programa de actividades para los niños de su clase y desarrolla las técnicas necesarias para su consecución, realiza las tutorías con los padres, evalúa las actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos previstos, forma parte del equipo educativo del centro, atiende a los niños en cuanto a su alimentación, aseo, descanso, socialización, etc. 3º.- El organismo demandado abona a la demandante las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de especialista puericultora. Las diferencias retributivas entre la categoría de educadora y la de especialista puericultora en el periodo comprendido entre los meses de Agosto de 2.000 a Julio de 2.001 ascienden a la cantidad de 4.886'37 euros, según desglose contenido en el hecho quinto de la demanda, que se tiene aquí por reproducido. 4º.- La demandante ha agotado la vía administrativa previa.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Nieves, condeno a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía a pagar a la demandante la suma de 4.886'37 euros en concepto de diferencias salariales por realización de tareas de superior categoría durante el periodo comprendido entre agosto de 2.000 y julio de 2.001.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia acoge parcialmente la revisión fáctica propuesta por la recurrente, modificándose la redacción del Hecho Probado Primero en el siguiente sentido "La demandante, Dª Nieves, presta servicios para especialista puericultora, con destino en la "Guardería Infantil Santo Angel" de Málaga, con una antiguedad de 1-7-88 y salario mensual de 1.017'21 euros. La actora no posee la titulación de magisterio, ostentando el título de técnico especialista en jardín de infancia.". El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Málaga y provincia de fecha 24 de abril de 2.002 en autos en reclamación de CANTIDAD seguidos frente a la misma a instancia de Dª Nieves, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento absolviendo por el contrario a la demanda de los pedimentos en su contra deducidos.".

La parte recurrente selecciona como sentencia de contraste, de entre las señaladas como contradictorias con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Málaga, en fecha 25 de junio de 1997 (Rec. 820/96); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 20 de marzo de 2003. En él se alega como motivo de casación, la infracción del art. 14 de la Constitución Española y el art. 151 de la O.I.T., así como la aplicación indebida del art. 10 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, sobre Ordenación General del Sistema Educativo, y los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 1004/91, de 14 de junio.

Por providencia de esta Sala dictada el 2 de noviembre de 2004, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 20 de octubre de 2005.

La sentencia recurrida ha desestimado la pretensión actora que tenía por objeto se condenara a la demandada al pago de las diferencias económicas por haber prestados servicios desempeñando funciones de la categoría superior de educadora. El recurso de casación para la unificación de doctrina, consecuentemente a la pretensión actuada, versa sobre la cuestión de determinar si la recurrente que ostenta el título de "Especialista en puericultora" y que presta sus servicios en guardería infantil dependiente de la Junta de Andalucía, en cuyo centro las tareas y actividades propias del mismo son atendidas sin distinción alguna, tanto por el personal con categoría de educador, como por el especialista en puericultura, al desempeñar además de las funciones propias de su categoría, otras de una superior (maestra educadora, cuya titulación no ostenta y que es exigido por el Convenio Colectivo para acceder a la misma), tiene derecho a percibir la diferencia económica correspondiente en relación a esta categoría superior.

Concurre el presupuesto procesal de contradicción, pues la sentencia seleccionada de contraste dictada por la misma Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 25 de junio de 1997, reconoce en supuesto sustancialmente igual, en el que, también, actuó como demandante la trabajadora, hoy recurrente, el derecho a percibir la retribución correspondiente a la categoría superior.

1.- La parte recurrente denuncia infracción del "artículo 14 de la Constitución Española, que consagra el principio de Igualdad y, el Convenio 151 de la OIT, que recoge el Principio de Igualdad de Retribución consagrado en el ámbito específico del Derecho del trabajo así como el principio jurisprudencial de Interdicción de la Arbitrariedad". Denuncia, también, infracción de la Jurisprudencia Pacífica del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 26 de octubre de 1999, 8 de febrero, 17 de mayo, 21 de junio y 15 de noviembre de 2000 y de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recogida en las sentencias de 27 de septiembre, 9 y 24 de octubre de 2002, así como la aplicación indebida del artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre sobre Ordenación General del Sistema Educativo, de los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 1004/91, de 14 de junio, y también infracción de la doctrina de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2001.

2. - La cuestión ha sido, ya, unificada por sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2004, y a su doctrina, y a la que en ella se cita, ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica, acorde, también con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa.

   A tenor de la sentencia citada es de constatar la argumentación que se pasa a exponer:

   1. La doctrina unificada en casación que se recoge en la sentencia de 23 de mayo de 2003 (recurso 4318/02) y que se reitera en la de 27 de mayo de 2003 (recurso 1709/02), ha establecido, que "La única razón por la que se podría denegar a dicha demandante tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que la misma careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable, pues en tal caso, como ha dicho esta Sala en reiteradas sentencias como las SSTS 23-12-1994 (Rec.-1541/94), 7-3-1995 (Rec.-368/93), 12-2-1997 (Rec.-2058/96) o 4-6-2001 (Rec.-3677/00) no solo no tendría derecho a percibir la retribución, sino tampoco estaría facultada para desempeñar las funciones propias de aquella categoría; pero en el presente caso se da la circunstancia de que no existe norma alguna estatal que exija para la categoría de Maestro-educador ninguna titulación superior a la que tienen como Educadores, limitándose el propio Convenio al definir esta superior categoría a exigir la posesión de titulo universitario de grado medio - hecho probado tercero - que la actora tiene, pero que aunque no tuviera no le impediría acceder a aquella retribución superior por cuanto también es doctrina de esta Sala la que señala, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, que las meras exigencias de convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino 'el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado' sin trascendencia social - SSTS 20-1-1994 (Rec.-726/93), 21-02-1994 (Rec.- 1025/93), 8-2-2000 (Rec.- 974/99) o 21-6-2000 (Rec.- 3815/99)".

      Esta doctrina se puede resumir del modo siguiente: 1) la regla general estatutaria contenida en el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, preceptúa que la atribución a un trabajador de funciones superiores a las propias de la categoría profesional que tiene reconocida, le da derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice; 2) La razón por la que se puede denegar estas diferencias retributivas se fundamenta en el hecho de que el trabajador carece de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable; y, 3) a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, las meras exigencias de Convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino "el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado".

   2. En el supuesto de autos la demandante presta sus servicios en guardería infantil dependiente del Instituto Andaluz de Servicios Sociales (IAS), en cuyo centro las tareas y actividades propias del mismo son atendidas, sin distinción alguna, por el personal con categoría de educador y de especialista en puericultura, y aunque la demandante ostenta la categoría de "Técnico especialista de jardín de infancia", según la revisión de hechos estimada por la sentencia recurrida -Especialista de Puericultura, en su demanda-, realiza además de las funciones inherentes a su categoría, otras como son elaboración de programas de actuación, tutoría de la clase asignada, evaluación de las actividades y seguimiento de las mismas y participación de las reuniones del equipo directivo. Por tanto, una de las cuestiones a dilucidar, es cual es el título necesario para realizar las antes especificadas funciones en el primer ciclo de educación infantil, y ello se hace necesario a efectos de una adecuada aplicación de la doctrina anteriormente citada.

      El Real Decreto 1004/1991, de 14 de junio, sobre centros de educación infantil, señala en su artículo 9, que se podrá impartir el primer ciclo de este nivel educativo, el segundo o ambos. El primer ciclo de nivel educativo es el que se imparte en las guarderías infantiles del IAS, cuyos centros deben contar con un mínimo de tres unidades (artículo 10) y, si bien el artículo 14 estable con carácter general, que "La educación infantil será impartida por Maestros con la especialidad correspondiente", también matiza, que "En el primer ciclo, los centros dispondrán, así mismo de otros profesionales con la debida cualificación para la atención educativa apropiada a los niños de esta edad". Añade el artículo 15 que "Los centros de educación infantil en los que se imparta, exclusivamente, el primer ciclo deberán contar con personal cualificado en número igual al de unidades en funcionamiento, más uno", y sólo exige que exista al menos un Maestro especialista en educación infantil o Profesor de educación general básica especialista en preescolar, por cada seis unidades o fracción. Establece el número 3 de este artículo, que "Los niños serán atendidos en todo momento por el personal cualificado a que se refiere este artículo".

      De estos preceptos se deduce, que la educación infantil en el primer ciclo, ha de ser impartida indistintamente por el "personal cualificado" que se enuncia en el número 2 del artículo 15, constituido por Técnicos Superiores en educación infantil, Técnicos Especialistas en jardinería de infancia, Maestras Especialistas en educación infantil o Profesores de educación general.

3. - También, ha de tenerse en cuenta, que del relato fáctico de la sentencia recurrida, no se desprende que la tarea esencial o a la que dedica la mayor parte de su tiempo laboral la recurrente haya sido de educadora y, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997, reiterando lo ya establecido en la de 30 de marzo de 1992, 23 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1995 ha establecido que "... para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior ...".

   Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas. Cuestión sobre la que también procede resolver en el presente recurso, pues en el escrito de impugnación de recurso, concretamente en el motivo segundo se alude a ella y, fue una de las causas de oposición a la demanda formulada en el acto de juicio -que la "actora realiza las funciones propias de su categoría"- y, que se reproduce en el motivo tercero del recurso de suplicación formalizado por la demandada contra la sentencia de instancia que estimó en parte la pretensión actora, señalando no solo que "las funciones realizadas, en realidad se corresponden con la categoría ostentada por las actoras, es decir, la de especialista puericultora", sino que además también alega que "del relato fáctico no se desprende que en el desarrollo de su jornada laboral la actora, en el período ahora reclamado, empleara la mayor parte de su tiempo en la realización de tareas correspondientes a la categoría de Educadora, tareas que, por otra parte presentan un claro componente conyuntural o temporal - elaboración de programas de actuación, participación de reuniones del equipo directivo tutorías, ... - de modo que resulta fácil inferir que su trabajo siguió desenvolviéndose de forma principal en el área de actuación de su categoría profesional de especialista puericultora"

   Del relato factico de la sentencia recurrida no se desprende que en el desarrollo de su jornada laboral la actora, en el periodo ahora reclamado, empleara la mayor parte de su tiempo en la realización de tareas de elaboración de programas de actuación, tutoría de la clase asignada, evaluación de las actividades y seguimiento de las mismas, participación en las reuniones del equipo directivo, etc-, sino que se infiere, que su trabajo siguió desenvolviéndose de forma principal en el área de actuación de su categoría profesional de especialista puericultora, pues también se declara como hecho probado, que "Las funciones o tareas que desempeña la misma consiste en aquellas propias de su categoría", así como entre otras, las antes citadas.

4. - Las funciones antes relatadas, cuyo encuadramiento en una u otra categoría no resulta nítido, dan a entender que al menos parte de las funciones indicadas pueden corresponder a la categoría profesional que ostenta la recurrente, dado -como ya se dijo- que, en el artículo 14 del Decreto 1004/1991, después de señalar como regla general, que "La educación infantil será impartida por Maestros con la especialidad correspondiente", establece en particular, que "En el primer ciclo, los centros dispondrán, así mismo de otros profesionales con la debida cualificación para la atención educativa apropiada a los niños de esta edad", añadiendo el número 3 del artículo 15, que "Los niños serán atendidos en todo momento por el personal cualificado a que se refiere este articulo". Según recoge el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 9 de diciembre de 1986 (publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 20 de febrero de 1987), se define al especialista en puericultura como "el trabajador que tiene directamente a su cargo a los niños que asisten a las guarderías infantiles de la Junta de Andalucía, cuidando de las actividades que realizan en estos centros, a fin de ayudarles a desarrollarse física, mental y socialmente; dirigen y participan en los juegos y entretenimientos de los niños, sus conversaciones, canciones y bailes y les introducen en el dibujo, pintura y modelado para ayudarlos a comprender mejor el medio ambiente físico y social que los rodea, estimulan la confianza en ellos mismos, los ayudan a expresarse, les inculcan el espíritu de colaboración y promueven su desarrollo físico; infunden a los niños hábitos de limpieza, relaciones y convivencia, tolerancia y otras cualidades sociales; toman nota e informan a los padres de los progresos realizados por los niños; vigilan a los niños y los atienden en sus necesidades durante la jornada cuidándolos especialmente y ayudándolos en las horas de comidas y reposo; realizan también cualquier otro trabajo de similar o análoga naturaleza que se les pueda encomendar en relación con la actividad objeto de su función".

   No se puede por lo expuesto atribuir demasiada revelancia a aquellas otras funciones que se especifican como desempeñadas por la demandante que pueden corresponder con las de la categoría de Educador, como la de elaboración de programas de actuación, tutoría de la clase asignada, evaluación de las actividades y seguimiento de las mismas y participación en las reuniones del equipo directivo, pues además del ámbito personal al que se refieren, limitado por la edad de tres años, suponen cuantitativamente una parte reducida de la actividad, ya que según los hechos probados viene desempeñando también las funciones inherentes a su categoría profesional y, además lógicamente la programación debe concretarse al iniciarse el curso, la tutoría con los padres y la evaluación de actividades y su seguimiento más bien corresponde a la función de los Especialistas en Puericultura.

Conforme a lo razonado, no existen las infracciones denunciadas sobre los principios de igualdad y no discriminación e interdicción de la arbitrariedad, pues aún cuando es hecho probado que las tareas y actividades del centro son atendidas sin distinción alguna por el personal con categoría de educador y de especialista en puericultura, tal hecho no acredita, si son los especialistas en puericultura los que realizan funciones de categoría superior o bien si son los educadores los que realizan funciones de la categoría de los especialistas en puericultura y, por otra parte son distintas las titulaciones exigidas y ostentadas, lo que excluye igualdad de supuestos.

En virtud de lo razonado anteriormente, se ha de concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que procede la desestimación del recurso sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.