Diferencias con figuras afines

AutorArturo Muñoz Aranguren
Páginas101-141
CAPÍTULO II
DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES
1. INTRODUCCIÓN
Las actuaciones contrarias a la buena fe, el fraude de Ley y el abuso del
Derecho forman parte de lo que la doctrina ha calif‌icado como ilícitos atípicos,
esto es, «actos que en principio no gozan de una def‌inición muy precisa dentro
del Ordenamiento, que han ido irrumpiendo en lo social desde la esfera de lo
civil y en la medida en que han sido acreedores de sancionabilidad han ido ad-
quiriendo entidad jurídica; son ilícitos por esto mismo, por ser susceptibles de
sanción, y son atípicos porque, aun manteniendo el respeto a las reglas corres-
pondientes, quedan deslegitimados por su falta de respeto a los principios que
en dichas reglas pueden ser asumidas» 1.
La necesidad de una delimitación conceptual precisa entre estas f‌iguras fue
apuntada por el Consejo de Estado al dictaminar sobre el Decreto Legislativo que
articuló la reforma del título preliminar del Código Civil, consciente del abun-
dante uso de conceptos jurídicos indeterminados en su texto. Con anterioridad,
en la Comisión de Justicia de las Cortes, al discutirse la Ley de Bases, se dijo ya
que «la misión de la doctrina y la jurisprudencia consiste, en estos momentos, en
introducir el mayor rigor posible en todos los conceptos, delimitando sus perf‌iles,
buscando sus diferencias en lugar de parentescos, a f‌in de evitar que se produzcan
espectáculos como el abigarrado desf‌ile de la buena fe, el abuso del Derecho y el
fraude que el art. 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ha ocasionado [...] con
aumento de la litigiosidad y quebranto de la seguridad jurídica» 2.
1 Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, «El fraude de la ley (ensayo de una dirección pluralista)», en
VVAA, Estudios sobre el Título Preliminar del Código Civil, vol. I, Madrid, Academia Matritense del
Notariado, 1977, p. 391.
2 Cita recogida por Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, El principio general de la buena fe en el Derecho Ad-
ministrativo, op. cit., pp. 34-35.
102 ARTURO MUÑOZ ARANGUREN
Nuestra intención es proceder, a continuación, a deslindar las indicadas f‌i-
guras, si bien desde la perspectiva del Derecho procesal. No por un mero prurito
academicista, sino porque las indudables zonas de intersección entre estos ilí-
citos atípicos han provocado una notable confusión conceptual en el ámbito del
Derecho adjetivo —sobre todo en la jurisprudencia—, que es preciso despejar
si se quiere llegar a delimitar, con verdadera precisión técnica, la esencia del
abuso del proceso.
Y es que es cierto que el riesgo que apuntaron tanto el Consejo de Estado
como la Comisión de Justicia se ha materializado, perviviendo una notable con-
fusión jurisprudencial sobre estas f‌iguras, que a menudo se ha referido a las mis-
mas de forma imprecisa o incluso indistinta. Por lo que se ref‌iere a la doctrina,
la dogmática civilista se ha ocupado ampliamente de esta diferenciación, aun
cuando no siempre se haya llegado a idénticas conclusiones. Por el contrario,
esta depuración conceptual ha sido menos frecuente en la doctrina procesalista,
lo que quizá explique la falta de profundización en estos conceptos por parte de
nuestros tribunales.
Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dicho
hasta ahora, la litigación abusiva constituye, a nuestro entender, un supuesto
especial dentro del género del abuso del Derecho. Por ello, la delimitación con-
ceptual se efectuará a continuación desde este prisma, intentando trazar las lí-
neas def‌initorias entre el citado abuso y el resto de ilícitos atípicos, entre los que
incluiremos también el concepto de temeridad, dadas las concomitancias que,
en el terreno del Derecho procesal, presenta con aquel.
Como se ha escrito con acierto, «la f‌igura del abuso del Derecho se ha de-
sarrollado históricamente en el ámbito del Derecho privado, en relación con el
derecho de propiedad y, en general, con los derechos de contenido patrimonial,
y ha tenido en este campo su área central de aplicación. Pero, como hemos visto,
una reconstrucción racional de la f‌igura —tal como la que se expresa en nuestra
def‌inición— posibilita su generalización más allá de los derechos de contenido
patrimonial» 3.
Ahora bien, interesa igualmente precisar que, como en tantas ocasiones, no
es posible trasladar de forma mimética los conceptos del Derecho sustantivo
al procesal. Aun cuando el abuso del proceso constituya una manifestación sui
generis del abuso del Derecho, no por ello deja de presentar unas características
propias, consustanciales a su naturaleza adjetiva. Tampoco debe olvidarse que
si en la relación conf‌lictiva que deriva del abuso de derecho son dos particulares
el titular del derecho subjetivo y el perjudicado por su ejercicio anómalo—
los enfrentados, en el abuso del proceso existe también una afectación del pro-
pio sistema judicial como mecanismo de resolución de conf‌lictos. Este interés
público en la prevención de un uso desviado del proceso civil es el que justif‌ica
en el plano normativo la asignación de determinadas facultades a los jueces para
prevenir —y reprimir— ex off‌icio esta patología, pues cuando se produce en el
seno de una litis no solo los derechos de la contraparte se verán afectados 4.
3 Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERO, Ilícitos atípicos, op. cit., p. 64.
4 Atribuir facultades al órgano judicial para prevenir o reprimir el abuso del proceso no responde
a una pulsión autoritaria, como a veces se señala. En esa línea, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO anticipó ya
LA LITIGACIÓN ABUSIVA: DELIMITACIÓN, ANÁLISIS Y REMEDIOS 103
2. LA BUENA (Y MALA) FE PROCESAL
2.1. El concepto de buena fe procesal
Moviéndonos en el plano de los conceptos, debe partirse de que la mala fe
procesal implica la infracción de una norma (bien de algún precepto específ‌ico
que sancione determinada conducta o de la cláusula general contenida en los
arts. 11.1 LOPJ y 247.1 LEC), mientras que el abuso del proceso presupone
un cumplimiento formal de dichas normas procesales —porque en tal caso no
habría abuso, sino una infracción legal— acompañado de una subversión ilícita
de los principios rectores del procedimiento. Esta primera delitimitación con-
ceptual evidencia que nos encontramos ante fenómenos que, aunque cercanos,
no son homogéneos.
Díez-Picazo y Ponce de León hizo notar tempranamente que «el concepto
de la buena fe es uno de los más difíciles de aprehender dentro del Derecho civil
y, además, es uno de los conceptos jurídicos que ha dado lugar a una más larga y
apasionada polémica» 5.
Aceptando la def‌inición de la doctrina más autorizada, la buena fe puede ser
conceptuada de forma aproximada como «un modelo de conducta social o, si se
pref‌iere, una conducta socialmente considerada como arquetipo, o también una
conducta que la conciencia social exige conforme a un imperativo ético dado» 6.
El Tribunal Supremo ha expresado en varias ocasiones las extraordina-
rias dif‌icultades que plantea su def‌inición concreta, af‌irmando en su Sentencia
núm. 306/2002, de 25 de marzo 7, «que el principio de buena fe [...], como todo
concepto jurídico indeterminado, no se puede def‌inir con generalidad, y será
preciso el estudio personalizado de cada caso por caso para su determinación,
sobre todo porque para ello no se puede utilizar el método declarativo de la
analogía».
En el plano sustantivo, J. M.ª Miquel González ha hecho notar las dif‌iculta-
des de la doctrina científ‌ica en la delimitación de los conceptos de abuso de de-
recho y ejercicio contrario a la buena fe 8, lo que no debe extrañar dadas las con-
en 1947 lo que sería una tendencia en el procesalismo de f‌inales del siglo XX en las luminosas páginas de
su obra Proceso, autocomposición y defensa (contribución al estudio de los f‌ines del proceso), México,
Imprenta Universitaria, 1947, p. 224.
5 La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo, Barcelona, Bosch, 1963, pp. 134-135.
6 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. I, Madrid, Tecnos, 2001, p. 424.
7 RJ 2002/2301; MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.
8 Comentarios del Código Civil, t. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 46. Para Jesús GON-
ZALÉZ PÉREZ, la diferencia «parece radicar en que mientras los límites en el ejercicio del derecho cuya
infracción determina el abuso del Derecho son límites derivados de la conciencia social de una época
(son límites objetivos a las facultades que integran el contenido del derecho impuesto por las costumbres
y apreciaciones de una época), los límites derivados del principio general de la buena fe son límites que
provienen de la que debe ser una conducta normal, recta y honesta respecto de las personas con las que
se está en relación. Es el criterio de reciprocidad el que aparece como nota diferenciadora de la buena
fe», op. cit., p. 43. Este criterio de diferenciación no me parece satisfactorio, pues la determinación, en
cada momento, de la «conducta normal, recta y honesta» también será variable, en la misma medida —y
posiblemente en la misma dirección— que la «conciencia social de una época».

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