Diez años después: el Derecho penal del enemigo
| Autor | Prof. Dr. Dr. H. C. Mult. Günther Jakobs |
| Cargo | Catedrático emérito de Derecho penal y Filosofía del Derecho. Universidad de Bonn/Alemania |
| Páginas | 5-25 |
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La discusión en torno al tema “Derecho penal del enemigo” se ha desarrollado de manera intensa, pero también en amplias partes (por no decir en todas) en cierto modo con una absoluta ausencia de apoyo teó-rico. Para fundamentar este drástico juicio, no empezaré mi exposición con el concepto de Derecho penal del enemigo sino que trataré a modo de introducción dos conceptos fundamentales de todo ordenamiento jurídico1, a saber: en primer lugar, el concepto de coacción jurídica, y en segundo término, los presupuestos en específico del poder de orientación de una institución normativa, especialmente: de una institución jurídica.
En relación al primer concepto: KANT, el más destacado filósofo de la libertad (junto a John LOCKE), que en su Metafísica de las costumbres menciona como único “derecho innato” la libertad entendida como “independencia con respecto a la arbitrariedad impuesta por otro”2, vincu-
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la el Derecho con la facultad para coaccionar (y, según su concepción, el Derecho es “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede compatibilizarse con el arbitrio del otro según una ley general de libertad”3): por ello, la “coacción” que se ejerce frente al “injusto”, en tanto “obstáculo de un obstáculo de la libertad”, resulta por su parte “conforme a Derecho”4. Esta conexión entre Derecho y coercibilidad5es expuesta por KANT en términos más o menos convincentes, de manera que aparentemente se disipa de antemano cualquier cuestión, y en este sentido, lo que dice KANT se dedica a esa cuestión; pero KANT no dice algo (o al menos no lo dice en la Metafísica de las costumbres) que se relaciona con ello de manera muy estrecha, a saber: qué representa conceptual-mente la coacción jurídica aplicada a una persona en relación a esa misma persona6; KANT da, al respecto, una explicación formal: la “coacción jurídica” como “obstáculo o resistencia en contra de la libertad”7, pero cabe preguntarse: ¿Qué sucede con la persona del sujeto coaccionado8.
FEUERBACH, por su parte, se planteó la mencionada pregunta, que KANT no trata (al menos de forma abierta) y, además, la contesta de manera válida: el sujeto que es coaccionado a algo, no obstante ser un “ser racional”, viene determinado “según leyes de la naturaleza”9, lo que -en sentido contrariosignifica: que no es tratado según las leyes de la razón. Así, coaccionar jurídicamente al infractor, hacerle desistir de su hecho o sancionarlo penalmente
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constituye una ley racional, y -a pesar de ello- la coacción misma reside en la naturaleza. Dicho con otras palabras: la ley racional permite -o incluso obliga a- proceder en la coacción jurídica según leyes de la naturaleza. Con ello, queda claro cómo debe caracterizarse al sujeto obligado en la medida -y sólo en la medida- en que el mismo resulta obligado, a saber: no como persona -esto es: no como portador de derechos y de deberes- sino precisamente como ser natural, como individuo. De ese modo, resulta factible que de su personalidad derive la posibilidad de forzar a alguien -únicamente las personas cometen delitos, se obligan a la reparación de daños o a cualquier otra prestación-, pero que la coacción para algo tenga lugar contra el ser natural. Este resultado no puede minusvalorarse por el hecho de que se remita a una voluntad construida racionalmente de un ser racional y, en ese sentido, a la voluntad virtual de un sujeto obligado. HEGEL, por su parte, concibe también el Derecho, entendido como “la voluntad en sí y para sí”, como la “voluntad absoluta de cada uno”10, y -por ello- la coacción jurídica tiene “un (¡!) aspecto según el cual esa coacción no es coacción”11. Este único aspecto concierne a la configuración obligada (Sollgestalt) de la persona; la configuración real (Istgestalt) no sucede según su voluntad, sino según leyes de la naturaleza.
De este modo hemos esbozado (en este lugar no puede aspirarse más que a un esbozo12) la conexión entre Derecho, coacción jurídica y estatus del sujeto obligado. Variando algunas palabras, dicha vinculación consiste en lo siguiente: en la coacción jurídica el Derecho permite u obliga a “maltratar” al sujeto a quien se obliga como parte de la naturaleza, esto es: en ese sentido no se le trata como persona, aunque sea su propia personalidad la que haya debido primeramente desencadenar ese permiso o ese mandato. La coacción depersonaliza al sujeto obligado; decir algo diferente sería palabrería bella, pero palabrería al fin y al cabo. La coacción jurídica es, sin embargo, jurídicamente una administración adecuada del ámbito de organización del sujeto obligado, pero dicha coacción es, precisamente, una heteroadministración y -con ello- una disminución del ámbito personal del obligado. A los juristas que trabajan dentro del sistema jurídico, esto es: sólo de manera jurídica y sin tener en cuenta la Ciencia del Derecho, no les llamará la atención esta amarga conclusión, ya que ellos se contentan con que la coacción sea adecuada a Derecho y, en todo caso, se remiten a su
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provocación mediante una conducta personal del sujeto obligado así como a su deber de tolerancia. Que nos encontramos ante un deber de soportar una depersonalización no se comenta en absoluto. FEUERBACH ve más lejos; él era, claro -no sólo, pero también-, un científico13.
En este lugar (y sólo aquí; luego ya no me referiré más a esto) quiero referirme brevemente a un argumento que se ha esgrimido con frecuencia a propósito de la merma que sufre el estatus de persona: esa merma -dice la crítica- representaría un ataque contra las exigencias de los derechos humanos, en tanto que la heteroadministración de la organización del sujeto obligado hace que se degrade a éste de sujeto a mero objeto14.
Por esa dignidad (capacidad de ostentar derechos) debe dejarse siempre abierta la posibilidad, hasta donde sea factible, de una vuelta al estatus completo de persona (por ejemplo, en una muerte necesaria realizada en situación de estado de necesidad ya no es posible ese retorno); esto no se cuestionará aquí. Pero por lo demás, debe tenerse en cuenta que la mencionada prohibición se emplea de tal manera que ella misma entraña en sí una degradación: se trata precisamente de pérdidas de estatus que son producidas por el mismo sujeto que sufre esas pérdidas15, ya que, como la coacción jurídica es provocada mediante una acción antijurídica (no hablamos aquí de coacción asistencial), debe entonces responder el sujeto obligado por ello. Quien oculta esta responsabilidad y deniega la posibilidad de reducir (y, en el caso extremo, también de perder) el estatus de persona en Derecho del sujeto obligado entonces no le toma en serio como persona16. No añadiré ninguna palabra más al respecto17.
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Ahora nos vamos a referir al segundo concepto fundamental, esto es: a la realidad de las instituciones jurídicas. Estas instituciones se entenderán aquí en un sentido amplio, es decir: como instituciones determinadas -al menos, en parte- a través de normas, aunque en este contexto únicamente nos referiremos a la persona como portadora de derechos y de deberes. Ella tiene, precisamente porque es persona, que observar el Derecho, esto es: viene obligada a la observancia de sus deberes, y ello no únicamente cuando los demás también lo hagan sino ya recién por la vigencia del Derecho. Hablando en términos jurídico-penales esto afecta al ámbito de los autores potenciales: ellos tienen el deber de cumplir el Derecho sin que este deber pueda estar sujeto a cualesquiera excepciones o cautelas18. Del lado de las potenciales víctimas sucede esto de momento de manera recíproca, pero también sólo de momento. Las potenciales víctimas deben poder orientar, con un énfasis jurídico a los potenciales autores, sus expectativas jurídicas a que los demás no se van a convertir realmente en autores de delitos, de nuevo sin la menor cautela, y en caso de defraudación no han esperado las víctimas de manera equivocada, sino que es el autor el que se ha comportado de manera incorrecta. Pero sólo con esta expectativa normativa se puede, todo lo más, aprehender una situación jurídica, pero en cambio no se puede también vivir en la práctica. La personalidad concierne al aspecto abstracto de la juridicidad19, sin embargo los sujetos que no encuentran su bienestar (y al bienestar pertenece también el no convertirse en víctima de un delito) van a dejar muy pronto de hacer caso al Derecho abstracto. Drásticamente: para personas concebidas abstractamente puede ser suficiente el conocimiento de que no deben ser privadas de sus vidas; las personas reales requieren, además, la seguridad de que probablemente no van a ser asesinadas20.
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Que el Derecho reconoce esta circunstancia -porque de otro modo apenas podría existir- no debe verse primariamente ni en la conformación de una policía dedicada a la seguridad ni tampoco en el Derecho penal, sino ya en una institución tan elemental como es el estado de necesidad: es evidente que el sujeto que es actualmente víctima de un ataque antijurídico debe poder seguir esperando normativamente no resultar lesionado, pero el Derecho “sabe” que esa expectativa en tal situación real-mente ya no sirve para poder asegurar el bienestar del sujeto atacado y precisamente por ello permite “zanjar” cognitivamente esa situación. Lo que ello significa exactamente ya lo he expuesto en la primera aclaración previa al inicio de esta conferencia: la coacción contra el atacante representa la depersonalización de éste. Esta depersonalización únicamente tiene lugar en tanto sea estrictamente...
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