DICTAMEN: Estatutos de Propiedad Horizontal; abuso de derecho; defensa de los consumidores.
| Autor | Alberto Sáenz de Santa María Vierna |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 1647-1672 |
Page 1647
De conformidad con una práctica tradicional, constantemente seguida por los juristas españoles, vamos a distinguir en nuestro Dictamen los siguientes apartados: Supuesto de hecho, Cuestión consultada, Dictamen propiamente dicho y Conclusiones. Aunque por la brevedad del supuesto vamos a permitirnos refundir los dos primeros en uno solo.
Un promotor inmobiliario formula al Letrado que suscribe una consulta concretísima sobre la que desea conocer su opinión jurídicamente fundada para -de acuerdo con ella y si se estima procedente- comparecer ante Notario a fin de otorgar una escritura de declaración de obra nueva con un determinado contenido.
El propósito del promotor consultante es inquirir acerca de la posibilidad de incorporar a dicha escritura una cláusula redactada por él y que habría de incluirse, caso de respuesta afirmativa, en los Estatutos del edificio. Por ello, la cuestión a la que debe responderse consiste sencillamente en examinar la validez o invalidez de esa cláusula y, por tanto, el juicio jurídico que merece su eventual incorporación a una escritura de declaración de obra nueva y constitución del edificio correspondiente en régimen de propiedad horizontal. Dicha cláusula es la siguiente:
Page 1648
- «Los departamentos del edificio que no se hubieren vendido por la entidad mercantil 'X., S. A.' (promotora del edificio), mientras permanezcan en posesión de dicha sociedad no contribuirán a los gastos de reparación, conservación o entretenimiento del portal de entrada a las viviendas y escaleras de acceso, así como a ningún otro gasto que se genere por la utilización de elementos comunes» (*).
El fundamento para incorporar semejante cláusula lo encuentra su promotor -que también lo es del edificio- en el principio de libertad de contratación que consagra el artículo 1.255 del Código Civil, de una parte; y, de otra, en el carácter unilateral que tiene la declaración de obra nueva (en la que no existe contraparte). Ello, desde el punto de vista estrictamente jurídico, pues del lado de los hechos -o de la economía, si se quiere- se alega incluso una razón justificante: puesto que la entidad promotora no utiliza los elementos comunes del edificio que está vendiendo y, mientras lo vende, tampoco debe contribuir a los gastos surgidos por la utilización de dichos elementos comunes.
En principio, pues, ]a cuestión parece razonable: puesto que no se utilizan los elementos comunes, tampoco se debe contribuir a los gastos comunes.
Planteada de esta forma la cuestión, nuestra respuesta como Letrados sólo puede ser una de las que siguen, cada una de ellas con muy distintas consecuencias:
-
a La negativa, si entendemos que dicha cláusula no tiene cabida dentro del amplio campo que a la autonomía de la voluntad dispensa nuestro ordenamiento. Y ello por sobrepasar alguno de los límites declarados infranqueables.
En este caso aconsejaríamos al cliente que desista de introducir una tal cláusula en la escritura, por ser contraria a Derecho. Otorgando, por supuesto, la escritura de obra nueva, pero sin incluir en ella la cláusula discutida.
-
a La afirmativa, si entendemos que nada se opone a la introducción de dicha cláusula en la prevista escritura pública. Primero, porque tiene un fundamento razonable, el señalado por el promotor consultante, y, segundo, porque ni la 1ey ni la moral ni el orden público Page 1649 (únicos límites señalados a la autonomía de la voluntad por el artículo 1.255 del Código Civil) se oponen a su contenido, autorregulador de unas relaciones jurídicas que se desenvuelven en el mundo privado de los negocios.
Con esta respuesta afirmativa bajo el brazo, el cliente acudiría acto seguido a su Notario solicitando de él el otorgamiento de la escritura que incluya la cláusula debatida. Ello comporta indefectiblemete que el cliente debe someterse, de nuevo, a un profesional del Derecho como es el Notario, que por imperativo reglamentario 1 debe realizar su juicio de legalidad sobre el contenido de la escritura solicitada. Y como consecuencia de este juicio, dos son las posibles contestaciones del Notario:
Primera.-Denegar la autorización de esa escritura si la estima contraria a la Ley. Abundando, claro, en los mismos argumentos aludidos.
Segunda.-Autorizar la escritura solicitada, con incorporación de la cláusula objeto del dictamen. En cuyo caso, necesariamente debe hacer constar en el cuerpo de la escritura que la autoría de dicha cláusula corresponde al otorgante, pues el Reglamento Notarial, desde la reforma de 1984, dispone en su artículo 147, 4.°, que «en el texto del documento, el Notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y, si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación» 2.
Con lo que, resumiendo, dos son las posibles respuestas:
- A) Estimar la cláusula contraria a Derecho y, por tanto, aconsejar su olvido al promotor.
- B) Estimarla válida y, consecuentemente, recomendar su incorporación al documento notarial, con indicación en éste de que la cláusula ha sido redactada conforme a minuta presentada por el promotor.
Pues bien: ante esta opción, nuestra postura es la primera, es decir, 1a de estimar la cláusula contraria a Derecho, recomendando su no inclusión primero y su olvido total después. Y ello, por tres grandes grupos de razones:
Page 1650
Nos referimos aquí a las consecuencias mismas que en la vida económica real de los futuros propietarios del edificio tendrá la introducción de la cláusula. O, lo que es igual, el conflicto de intereses sobre el que va a proyectar su eficacia. Es decir, el «propósito negocial», en palabras de Federico de Castro.
Atendiendo a esta faceta, la respuesta negativa se impone sin duda por los siguientes motivos:
Primero.-Puesto que la declaración de obra nueva (acto unilateral) constituye un «pie forzado inesquivable» para las posteriores compraventas de viviendas y locales (actos bilaterales) -en el sentido de que necesariamente se apoyan en ella y en ella se diseña con trazo indeleble el perfil jurídico de los departamentos que luego se adquieren-, la introducción de una tal cláusula supone la imposición de la misma a los futuros compradores que, lo quieran o no, habrán de estar al contenido de dicha cláusula si quieren adquirir departamentos en dicho edificio. Con lo que se les está imponiendo condiciones generales de contratación, de las que nos ocuparemos más adelante.
La inesquivabilidad de la cláusula convertirá en fuegos de artificio la «asistencia especial» que el Notario debe prestar a la parte compradora por mandato del Reglamento Notarial, cuando dispone que «sin mengua de su imparcialidad, el Notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra, y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella» (art. 147, 3.°).
Pues bien: si el Notario puede y debe informarle del sentido de la cláusula, no cabe que el comprador la acepte, la niegue o la module, sino que en todo caso debe pasar por ella.
Segundo.-Las razones reales para la introducción de la cláusula. Se dice por la sociedad promotora que ella no debe contribuir a los gastos comunes, pues no utiliza los elementos comunes. Falso.
Elementos comunes son, entre otros muchos, el portal de entrada y acceso a las viviendas, las escaleras, los distintos ascensores, los servicios generales del edificio como luz. agua, servicio de limpieza, etc... Entre los que hay que incluir también, cuando existe, el portero del edificio y los servicios que presta.
Ello supone que cuando comienza la promoción del edificio y hasta que son vendidos todos sus departamentos, el promotor utiliza asiduamente sus distintos departamentos a través de sus empleados, que muestran las viviendas a las personas interesadas en su eventual adquisición, acudiendo con frecuencia al mismo y haciendo uso del portal, encendiendo luces del mismo y de las escaleras y pasillos comunes, utilizando Page 1651 dichos pasillos y ascensores. Y cuando existe portero al servicio del inmueble (cuyo sueldo es, sin lugar a dudas, un gasto común) con bastante frecuencia suele actuar como agente, mandatario, comisionista o corredor de la sociedad promotora mostrando los pisos, anticipando alguna de las condiciones de venta, poniendo en contacto a unos con otros, remitiendo a los eventuales compradores a las oficinas de la sociedada promotora, etc... Y es evidente que todas estas actuaciones del portero suponen una ocupación para éste que le impide dedicar esc tiempo a las necesidades del edificio o de los restantes propietarios.
Por tanto, la razón de hecho alegada como fundamento de la cláusula debe quedar definitivamente excluida, pues la sociedad promotora no sólo no deja de usar los elementos comunes, sino que los utiliza con bastante intensidad, como ha quedado expuesto.
Tercero.-Piedra de toque para examinar la cuestión que nos ocupa es la de contrastar las consecuencias de la cláusula en dos casos concretos: cuando la sociedad no logra vender algunos departamentos del edificio (pongamos, como ejemplo, la mitad) y cuando no logra vender ninguno.
En el primer caso, al incorporar la cláusula a los Estatutos, ello significará que los distintos compradores, aunque tienen asignada la cuota que conforme a los parámetros legales (art. 5, 2, Ley de 21 julio 1960) corresponde a cada una de las viviendas, deben, sin embargo, contribuir a los gastos comunes en proporción doble a dicha cuota, para así «llenar el hueco» que dejan las viviendas no vendidas por la sociedad, que no contribuyen al pago de los gastos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba