Dictamen sobre construcción en suelo ajeno por sociedades de Leasing, emitido a encargo de A., S. A.

AutorFrancisco Javier Díez Montero
CargoAbogado
Páginas153-180
1. Planteamiento

Por A., S. A., se desea, en términos generales, establecer la fórmula jurídica más adecuada para instrumentar operaciones de construcción, a fin de contratar sobre las edificaciones resultantes un arrendamiento financiero, cuando dicha construcción se efectúa en terreno propiedad del futuro arrendatario y no de la Sociedad de Leasing. Asimismo interesa la redacción del correspondiente modelo contractual.

Para ello propone el estudio de la figura del "derecho de superficie", u otras afines de nuestro ordenamiento jurídico.

A fin de atender dicho encargo, procede en primer término efectuar el estudio y delimitación de las posibilidades que, a juicio del Letrado que suscribe, ofrece al respecto nuestro Derecho positivo, sin perjuicio de apuntar posibles soluciones de lege ferenda.

Es obvio que si la propiedad del suelo es ajena debe resolverse el problema de adquisición del dominio de lo construido por la Sociedad de Page 153 Leasing (S. de L. en adelante), a fin de que sea posible su cesión mediante este tipo de contrato, sea el suelo propiedad del arrendatario-adquirente o de un tercero.

Se pretende además resolver el problema de la consolidación o confusión de derechos sobre suelo y vuelo en favor de la S. de L., de forma que si se produce un fallo de las obligaciones del arrendatario pueda hacerse aquélla con la propiedad del solar y deshacer la situación de separación del dominio.

En segundo lugar se concretará el correspondiente modelo de contrato, comentando su contenido.

2. Analisis del derecho positivo
2.1. Figuras jurídicas a considerar

Las posibilidades que ofrece en principio nuestro Derecho positivo, de disociación de la propiedad del suelo y la construcción efectuada en el mismo, pueden considerarse las siguientes:

- Derecho de superficie.

- Censo enfiteutico.

Hay otras figuras estrechamente relacionadas con el Derecho de superficie, que aún partiendo de tal disociación temporal -con reservas en cuanto a la segunda que citamos- desembocan en un régimen de propiedad horizontal, que son:

- El derecho de elevación o de levante.

- La cesión del dominio del suelo para edificar como condición resolutoria.

2.2. La accesión de inmuebles en nuestro ordenamiento jurídico

La cuestión de la consolidación o confusión de derechos sobre suelo y vuelo se rige en principio por la regla "superficies solo cedit", enunciada en el artículo 358 del Código Civil. Ahora bien, dicha regla ha tenido excepciones expresas y tácitas en el propio cuerpo legal.

Antes de la reforma de 7 de julio de 1981, se preveía de forma expresa, en el artículo 1.404, un supuesto de inversión del principio, convirtiéndolo en "solo cedit superficies". Ocurría así cuando la sociedad conyugal construía en suelo propio de uno de los cónyuges. En este supuesto, vuelo y suelo tenían el carácter de "gananciales", abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca. Page 154

Es interesante hacer constar las siguientes opiniones doctrinales favorables a esta solución, más que nada porque debilitan el carácter dogmático, casi un "tabú", que tal principio tiene en nuestra general doctrina.

García Goyena funda la excepción al principio normal de la accesión en consideraciones de interés público, que aconsejan promover la edificación, sobre todo en las capitales y grandes poblaciones. Dando la seguridad de que se reputarán gananciales al concluir la sociedad conyugal, el edificio y el suelo donde se encuentre, se favorece la construcción con caudal común en solar privativo de uno de los cónyuges.

Manresa añade que aunque el edificio no pueda subsistir sin el suelo, tiene siempre mucho más valor e importancia que éste, por lo que, si la doctrina del párrafo segundo del artículo 1.404 no se conforma con los principios, satisface más la razón. Más adelante veremos como esta opinión concuerda y anticipa la actual concepción de la propiedad del suelo, totalmente configurada ex novo desde la Ley general urbanística de 12 de mayo de 1956.

Según Bonet no se da, en dicho precepto del Código Civil, un derecho de superficie sino un caso de "accesión inversa", tal como lo ha configurado la jurisprudencia italiana en caso de tener el vuelo más valor que el suelo.

Ahora bien, la Ley 30/1981, de 7 de julio, ha modificado el régimen económico del matrimonio y derogado el artículo en cuestión, estableciendo el nuevo artículo 1.359 un derecho al reembolso del valor satisfecho por la sociedad conyugal o un cónyuge en bienes privativos, más el -aumento de valor que los bienes tengan por razón de la mejora. Pretende volverse con ello a la accesión normal, olvidando sin embargo que la regulación del derecho de propiedad del suelo ya no está en el Código Civil, sino en las leyes urbanísticas. Persiste no obstante el valor de ejemplo del antiguo artículo 1.404, de larga vigencia.

Otra excepción al principio tradicional de la accesión de inmuebles, la ve Gullon Ballesteros en el derecho de superficie, al que luego nos referiremos. Considera Gullon que dicho derecho implica "una evidente derogación al principio reconocido en nuestro Código Civil en su artículo 358", afirmando que supone una renuncia al derecho de accesión hecha por el propietario del suelo ajeno en favor del superficiario. También opina que el Código Civil permite la constitución del derecho de superficie por el "enfiteuta", lo que asimismo constituye una derogación del principio de accesión que puede realizar el propio enfiteuta autorizando una construcción que debía ser de su propiedad según las normas sobre la materia (art. 1.632 del Código Civil, según el cual el enfiteuta hace suyos los productos de la finca y sus accesiones).

No parece, no obstante, acertada la opinión de Gullon Balleste- Page 155 ros, teniendo en cuenta que en el derecho de superficie la propiedad del vuelo vuelve siempre al propietario del suelo al término de la duración del derecho. Se trata por tanto de una situación transitoria, aunque de larga duración, y de una derogación únicamente temporal del derecho de accesión tradicional.

La propia regulación del Código Civil contiene otra excepción genérica al principio tradicional de la accesión de inmuebles, puesto que puede quebrar voluntariamente cuando la construcción en suelo ajeno se hace de buena fe -supuesto del que partimos aquí, ya que la construcción se autoriza en un contrato del tipo que sea-; así, el artículo 361 del Código Civil establece:

El dueño del suelo en que se edificare..., tendrá derecho a hacer suya la obra... previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó... a pagarle el precio del terreno...-

Voluntariamente cabe, por tanto, invertir la regla y parece claro que, partiendo de un contrato, el dueño del suelo puede renunciar al derecho a hacer suya la obra y pactar, para el supuesto de incumplimiento, que el suelo pase, en condiciones también pactadas, al que realizó la construcción. Como hemos visto antes, Gullon Ballesteros está de acuerdo, como no podía ser menos, con la posibilidad de derogación voluntaria del derecho de accesión del vuelo a favor del titular del suelo.

El repaso a la normativa y doctrina civil, siquiera sucinto, era obligado en este estudio para reforzar el punto de vista que se mantiene, dado el sentido reverencial imperante respecto al Derecho común.

Sin embargo, actualmente se abre paso la opinión doctrinal de que el derecho de propiedad precisa una profunda revisión a la vista de las leyes urbanísticas. Las numerosas revisiones del Código Civil, generalmente accesorias e intranscendentes, precisan complementarse con una reconsideración en profundidad de los preceptos consagrados a la propiedad inmobiliaria.

Autores como García Enterría y Pareio Alfonso, son de la opinión de que, a partir de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956, la regulación del derecho de propiedad del Código Civil ha sido derogada totalmente, en lo que respecta a la propiedad inmueble y al derecho de edificar. Y la opinión no puede ser más acertada si se examinan aquella Ley y su modificación de 2 de mayo de 1975 que ha dado lugar al texto refundido de 9 de abril de 1976.

Según dichos autores, la Ley del Suelo de 1956 configuró ya la ordenación urbanística como función pública, lo que supuso la publicatio del Page 156 ámbito delimitado por la transformación, aprovechamiento y utilización del suelo más allá de lo que se deriva directamente de su naturaleza propia, dejando reducido el derecho de propiedad a su contenido nuclear de uso y disfrute del bien conforme a su naturaleza intrínseca. Dicho texto legal, si bien no vino a alterar la preexistente definición legal genérica de aquel derecho, contenida en el artículo 348 del Código Civil, sí sustituyó, derogándola, la regulación civil del mismo cuando recae sobre el bien inmueble, tierra o suelo, establecida en el artículo 350 del citado Código, por una nueva regulación material de dicho contenido que responde a la especial estructura de la ordenación urbanística.

A la redacción del artículo 350, según el cual, el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convenga..., se opone frontalmente el artículo 61 de la Ley del Suelo, hoy 76 del Texto Refundido vigente, al señalar éste:

Las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes...

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