La determinación de la edad. Obligaciones, praxis y estrategias de litigio para la efectiva protección de los derechos convencionales de los Menores Extranjeros No Acompañados
| Autor | Carmen Montesinos Padilla |
| Cargo | Profesora Ayudante Doctora de Derecho Constitucional. Facultad de Ciencias Políticas y Sociología |
| Páginas | 231-258 |
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 110, enero-abril 2021, págs. 229-258 231
Fecha recepción: 16/03/2020
Fecha aceptación: 01/12/2020
LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD.
OBLIGACIONES, PRAXIS Y
ESTRATEGIAS DE LITIGIO PARA LA
EFECTIVA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS CONVENCIONALES DE
LOS MENORES EXTRANJEROS NO
ACOMPAÑADOS
CARMEN MONTESINOS PADILLA1
Universidad Complutense de Madrid
I. PROTECCIÓN VS. EXPULSIÓN. ¿QUÉ HACEMOS CON LOS
MENORES MIGRANTES NO ACOMPAÑADOS?
La intensificación de los flujos migratorios durante los últimos años nos permite
ya hablar de una verdadera globalización social sin que, sin embargo, la misma pueda
decirse aparejada a una simultánea globalización jurídica en el campo concreto de la
extranjería2. Las razones de esta dualidad no son difíciles de entender pues, en un
1 Profesora Ayudante Doctora de Derecho Constitucional. Facultad de Ciencias Políticas y
Sociología. Desp. 1206, Universidad Complutense de Madrid, Campus de Somosaguas, 28223 Madrid.
Email: cmonte08@ucm.es
2 Rebato, Mª E. (2019). «Los extranjeros como titulares de derechos. Una cuestión recurrente», en
Cuartero Rubio, Mª V. (dir), Inmigración: Retos para el Derecho en el siglo XXI, Cizur Menor, Thomson
Reuters Aranzadi, p. 68. Sobre la necesidad de armonización en el terreno de los menores, Rinaldi, P.
(2019). «Unaccompanied Migrant Minors at the Frontier of Human Rights. The Spanish Case»,
International Journal of Children’s Rights, n. 27, pp. 798-799. El Plan de acción sobre los menores no
acompañados 2010-2014 (COM (2010) 213 final), adoptado por la Comisión al amparo del Programa
de Estocolmo (2010/C 115/01), supuso un punto de partida en el establecimiento de una estrategia
comunitaria en materia de menores no acompañados, al proponer un planteamiento común basado en
el interés superior del menor y unas líneas de actuación compartidas relativas a la prevención, la
protección y la búsqueda de soluciones duraderas. En esta dirección apuntan las Conclusiones aprobadas
por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 3/6/2010. Con posterioridad, el Parlamento Europeo
solicitó a la Comisión la elaboración de líneas estratégicas comunes para los Estados miembros
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mundo fuertemente interdependiente e intensamente interconectado, el control de
fronteras, intrínsecamente vinculado a la nacionalidad, se vindica como reducto de
una soberanía, la del Estado, cada vez más erosionada3.
Aunque sin obviar las matizaciones que pueden inferirse del fenómeno de la
integración supranacional4, a día de hoy los Estados europeos mantienen buena parte
del control sobre la entrada, la salida y la permanencia de personas en su territorio,
reservándose con ello un derecho de expulsión sobre quienes no poseen su nacionali-
dad5. La definición del estatuto jurídico del extranjero queda de este modo en manos
del legislador de turno que, asido por unas ataduras constitucionales quizás demasiado
holgadas6, corre el riesgo de dejarse arrastrar por las consabidas (y poco deseables)
inclinaciones excluyentes, y segregacionistas, tachas con las que se han adjetivado las
políticas migratorias de las últimas décadas7. Y la situación se complica cuando el
(COM(2017) 200 final). Otros instrumentos europeos que incorporan directrices sobre la protección,
integración y, en su caso, la posible devolución de estos menores son la Comunicación de la Comisión
sobre la protección de niños migrantes COM(2017) 211 final, el Plan de acción sobre la integración de
nacionales procedentes de terceros COM(2016) 377 final) y la Comunicación de la Comisión sobre un
nuevo Plan de acción en materia de devoluciones COM(2017) 200 final.
3 Vid. Arce Jiménez, C. (2012). Los derechos políticos de los residentes extranjeros. La ciudadanía inclusiva,
Madrid, Defensor del Pueblo, pp. 28-29. Sobre la erosión de los elementos constitutivos del Estado,
entre otros, Held, D. (2009). «¿Hay que regular la globalización? La reinvención de la política», en
Carbonell, M., Vázquez, R., Globalización y Derecho, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
pp. 76-78.
4 Desde Maastricht, la ciudadanía de la Unión Europea (UE) depende de la nacionalidad de los
Estados. No obstante, desde su Sentencia en el asunto Micheletti (C-369/90), el Tribunal de Luxemburgo
ha advertido que las decisiones de los Estados sobre la transferencia de la nacionalidad deben adoptarse
con «la debida consideración del Derecho comunitario».
5 En su Resolución 2299(2019), la Asamblea General del Consejo de Europa se refiere a los
esfuerzos de los Estados en la protección de sus fronteras y a la generalización de las expulsiones sin previa
valoración de las necesidades de protección. Sobre los instrumentos para el ejercicio de dicho control,
Castles, S., De Haas, H., Miller, M.J. (2014). The Age of Migration. International Population Movements in
the Modern World, 5th Ed., London, Palgrave Macmillan, pp. 215-239.
6 En España, de la lectura del art. 13 de la Constitución de 1978 (CE) podemos deducir que
nacionales y extranjeros no son considerados en el mismo plano. El desarrollo legislativo del estatuto
jurídico de los extranjeros ha mostrado así ciertas fluctuaciones en su configuración, cuyos excesos fueron
sometidos al escrutinio del Tribunal Constitucional (TC) a través de sus Sentencias 115/1987 y
236/2007. Su doctrina fue finalmente asumida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de
reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social. Ahora bien, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, autorizó el rechazo
de los extranjeros que intenten franquear de forma irregular la frontera de Ceuta y Melilla.
7 Sobre la óptica excluyente del actual neoliberalismo y su traducción en la proliferación de vallas
fronterizas, Han, B.-C. (2019). La expulsión de lo distinto, Barcelona, Herder, pp. 25-32. En un sentido
similar, para Ferrajoli las políticas europeas sobre inmigración se basan en una discriminación por razones
de identidad, reflejo de una radical asimetría entre «nosotros y los otros». Vid. Ferrajoli, L. (2019).
«Políticas contra los migrantes y crisis de la civilización jurídica», Revista Peruana de Derecho
Constitucional, n. XI, pp. 32-37. Las críticas en esta dirección son también mínimo común denominador
en la extensa bibliografía del profesor De Lucas quien, por poner un ejemplo, considera que la regulación
jurídica de los flujos migratorios es el caldo de cultivo para la creación del «fobotipo del inmigrante
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