Determinación y contenido del régimen de relación
| Autor | Marcela Acuña San Martín |
| Páginas | 181-240 |
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La expresión régimen de relación del hijo con el padre no custodio, evoca, en cuanto al contenido del derecho, su carácter normativo para la situación jurídica concreta a que se refiere, ya que debe abordar todo un panorama de supuestos619. En tal sentido se trata de una ordenación o sistema de vinculación entre padres e hijos -que conecta también a quien tiene a su cargo al menor- lo más amplia y profunda que sea posible.
El legislador consagra el derecho de relación entre los hijos y el padre no custodio, pero no se ocupa -con razonable lucidez, por la variedad de hechos y circunstancias de cada familia- del régimen específico por medio del cual se concretará tal derecho, dejando aquello entregado al acuerdo de las partes o a la decisión judicial620. La ausencia de norma legal en la materia obedece a la imposibilidad de generalizar los casos, pues cada familia, cada pareja y cada hijo precisan ser contemplados con sus características personales621 y con sus específicas necesidades e intereses. Así, ha de tenerse en cuenta desde un principio, que el mejor régimen de visita será aquel que más adecuadamente se acomode a las particulares circunstancias de cada situación familiar protegiendo los derechos e intereses del niño y del padre no custodio -con preeminencia del primero en caso de conflicto- y sin afectar al ejercicio de la custodia. En otras palabras, los diversos y concretos factores a los que atender respecto de
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cada situación familiar determinan que la adopción de un concreto régimen de visita deba tener necesariamente carácter individualizado622.
La fijación de un régimen de relación entre los hijos menores y el padre no custodio, es una medida ineludible en el proceso matrimonial. El legislador da preferencia a la decisión y acuerdo de los padres en la determinación del régimen de relación con los hijos, lo que en opinión de García Cantero, no resuelve el problema sino solo lo desplaza, pues habrá que decidir si dicha autonomía reconoce límites y cuáles sean éstos623.
¿Por qué el legislador otorga a las partes la preferente facultad de autorregu-larse en materias de Derecho de Familia, que se encuentran caracterizadas por la presencia de normas imperativas? La pregunta encuentra respuesta en la base fáctica de la situación: no hay un modelo estándar de relaciones de familia, ni aún matrimonial, y por ende, no hay dos crisis matrimoniales, ni dos estilos de relación paterno-filial exactamente idénticas: así, los cónyuges serán quienes en mejor condición se encuentren para reglar su particular situación e intereses y respecto de sus hijos624. Al ser quienes normalmente mejor conocen a sus hijos, estarán en una posición privilegiada para interpretar con los datos con que cuentan (los gustos y necesidades espirituales, materiales y afectivas de los menores), su verdadero interés625. Por otro lado, no es menos importante esta concesión para los efectos de la ejecución del régimen de comunicación, pues de la voluntad de las mismas partes dependerá el cumplimiento de las medidas respectivas626. Desde tribunales la opinión también se ha orientado en tal sen-
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tido: el mejor régimen de visita es aquél que no hay necesidad de establecer judicialmente627, al estar basado en el común acuerdo entre los progenitores. Si los padres nada deciden, o si lo decidido no alcanza aprobación judicial, toca hacer la determinación del régimen al juez.
Cualquiera sea el caso, es evidente la exigencia de equilibrio entre la necesidad de concreción que favorece el ejercicio posterior y la pretensión de flexibilidad que reclama el derecho conforme a sus caracteres propios (subordinación al interés superior del menor en cada momento, relatividad de contenido, esencialmente modificable, entre otros). En vista de ello, es posible postular que tanto en la determinación que hagan los padres como en la que corresponde hacer al juez lo exigible es una mínima concreción del régimen a fin de evitar conflictos posteriores628; no requiriéndose, en principio, una rígida determinación de todas sus circunstancias de ejercicio. Del mismo modo, es razonable entender que el régimen debe ser lo suficientemente amplio como para permitir el cumplimiento de sus finalidades propias, especialmente, el mantenimiento o desarrollo de la relación paterno-filial con el padre no custodio, al tiempo que demarcado para no romper la estabilidad en la custodia que ejerce el otro padre, estabilidad que se orienta también en beneficio del propio hijo629.
No faltan, en este ámbito, criticas a la redacción del art. 94 Cc. por estimarse que aparece en él que es preceptivo que sea impuesto por el juez el régimen de visita y que, aunque pueden existir convenios o acuerdos, es el juez quien tiene finalmente la facultad de aprobar o desaprobar lo acordado por los progenitores, de donde resultaría que el juez está en mejor disposición que los padres para determinar lo que sea más conveniente para los hijos en orden al régimen de visita630. Esta mirada olvida que el art. 94 Cc. se inserta dentro de los efectos definitivos del divorcio, como una de las pautas que debe considerar el juez al resolver en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo (art. 91 Cc.). Contemplada la normativa en su conjunto resulta evidente que la actuación del juez es subsidiaria631.
El juez puede tener en ocasiones, una posición aventajada en el proceso de divorcio para adoptar decisiones respecto de los menores involucrados, pues su mirada de la situación relacional no está contaminada con las mezquindades del conflicto conyugal que atañe a los padres; el juez mira desde fuera, de un modo objetivo, lo que puede permitirle detectar afectaciones o daños a los
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menores en el contenido de los acuerdos de los padres que le obligan a adoptar una actitud protectora activa.
Cabe apuntar, por último, que tanto el régimen acordado por las partes del juicio de divorcio, como el determinado subsidiariamente por el juez son susceptibles de ser modificados si cambian sustancialmente las circunstancias tenidas en vista al tiempo de su adopción. Revisaré ahora, en sus aspectos esenciales, las dos vías de determinación del régimen de relación entre los hijos y el progenitor no custodio.
Convencionalmente el régimen de relación entre el padre y los hijos en el proceso de divorcio puede ser regulado mediante dos mecanismos: el convenio regulador que es preceptivo acompañar en ciertos casos y los acuerdos a que puedan arribar los cónyuges durante el procedimiento. Se reconoce además la posibilidad de acuerdos previos: así, el art. 103 del Cc. alude a éstos y la doctrina advierte que no es convenio regulador el acuerdo de que habla dicha norma, aunque nada impide que un mismo documento contenga las medidas provisionales y las definitivas632.
En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia (art. 774 Lee). El Tribunal debe resolver sobre estos acuerdos, tanto si ya hubieran sido adoptados, en concepto de provisionales como si se hubieran propuesto con posterioridad.
De todas aquellas situaciones, la posibilidad de reglar los efectos del divorcio mediante acuerdos se manifiesta con mayor notoriedad en el convenio regulador que es preceptivo acompañar cuando el divorcio es solicitado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro (art. 86 en relación con el art. 81 ambos del Cc)633. El primer extremo a considerar en dicho
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convenio es el relativo al cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos (art. 90. A Cc.).
No se pronuncia el Código civil sobre alguna formalidad especial para estos convenios, portante, bastará con su presentación por escrito al Tribunal, salvo que alguna otra de las materias en él contenidas exija una documentalidad especial634. Tampoco en sede general se plantean exigencias específicas para acordar entre los padres un régimen de relación (160 Cc.).
La determinación convencional de un régimen de relación normalmente pone de manifiesto la existencia de...
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