STS 1339/2004, 24 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 8 de Cartagena, instruyó Sumario con el número 1 de 2001, contra Ana y Juan Enrique y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Quinta, con fecha tres de marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: En hora no concreta, pero posterior a las 17 horas, de la tarde del día 14 de junio de 2000, el acusado Juan Enrique de nacionalidad marroquí, con pasaporte nº K- 120038, nacido el día 24 de febrero de 1978 y sin antecedentes penales, la también acusada Ana, con DNI. NUM000, nacida el día 11 de abril de 1975 y sin antecedentes penales, y Víctor se encontraban en la vivienda de los dos primeros, una casa vieja sita en las proximidades de la carretera que une las poblaciones de La Aparecida (Cartagena) y la Unión, en el paraje conocido como DIRECCION000, hasta la que había llegado Víctor conduciendo el vehículo de su propiedad marca Renault 21, matrícula RO-.... OG, y en un momento dado Juan Enrique comenzó a golpear a Víctor, llegando a servirse a tal efecto incluso de una barra de hierro que cogió en el lugar del hecho, causándole traumatismo craneoencefálico, hematoma epidural derecho, hemorragia postraumática, traumatismo craneal con fractura ósea y heridas en el pulgar e índice derecho.

Tras haber quedado Víctor semiconsciente a consecuencia de los golpes recibidos en la cabeza Juan Enrique y Ana, con la finalidad de impedir que pudiese abandonar el lugar y asegurar así tanto su huida como el acto depredatorio que en ese momento decidieron realizar, lo tumbaron sobre una colchoneta y lo ataron fuertemente de pies y manos con unos cables eléctricos que se encontraban en la vivienda, para a continuación coger con animo de ilícito beneficio patrimonial, las llaves del vehículo de aquél, un teléfono móvil y una cartera que únicamente contenía tarjetas, marchándose del lugar en el vehículo de la víctima dirigiéndose a la localidad de Mojacar (Almería), cuyo vehículo, días mas tarde, dejaron abandonado en la carretera N-340, punto kilométrico 463, a consecuencia de una avería, siendo recuperado por miembros de la Guardia Civil.

Sobre las 4,00 horas del día 19 del mismo mes de junio, agentes de la Guardia Civil hallaron en el interior de la casa descrita a Víctor, aun atado de pies y manos e inconsciente, por lo que fue inmediatamente trasladado al Hospital Santa María del Rosell, de Cartagena.

Tras la practica de las oportunas gestiones, los acusados fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil el día 23 de ese mes de junio en la localidad de Mojacar (Almería).

Además de aquellas heridas, a consecuencia de la atadura y el tiempo que permaneció inmovilizado en la aludida vivienda, Víctor sufrió rabdomiolisis, isquemia y necrosis de la mano izquierda. Por todas ellas Víctor precisó tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, tardando en curar 180 días, con 15 días de hospitalización , quedándole como secuelas perjuicio estético muy importante, amputación del antebrazo izquierdo en su tercio medio, rigidez metacarpo falángica de pulgar e índice derecho (conocida como limitación de la pinza), diplopia de origen central y síndrome postconmocional, las cuales le incapacitan de modo permanente y total para el desempeño de su profesión habitual de albañil.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Enrique y Ana, como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP, en relación de concurso medial del art. 77 del mismo código con un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cinco años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como autores penalmente responsables de un delito de lesiones del art. 149 CP. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de ocho años y seis meses, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a los acusados al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular por iguales partes.

Se hace expresa reserva de acciones civiles a favor del perjudicado, Víctor.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Una vez sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Ana y Juan Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 163.1 del CP.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 163.1 del CP.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 62 y 163.1 del CP.

Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito de detención ilegal (art. 5.4 LOPJ y 24.2 de la CE.)

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 149 e indebida inaplicación de los arts. 621.3ó 152.1.2º del CP.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del principio general del derecho non bis in idem.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación de la atenuante analógica de dilación indebida.

NOVENO, DECIMO, DECIMO PRIMERO, DECIMO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la prohibición de indefensión y a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de noviembre de dos mil cuatro.

El motivo primero del recurso interpuesto por Ana y Juan Enrique por infracción de Ley, fundado en el art. 849.1 de la LECrim. al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la Ley penal, y que dados los hechos declarados probados en la sentencia, no son constitutivos del delito de detención ilegal del art. 163.1 CP.

Consideran los recurrentes que los hechos probados no reúnen los elementos del tipo necesarios para entender cometido el delito de detención. Así se declara probado que "tras haber quedado Víctor semiconsciente a consecuencia de los golpes recibidos en la cabeza -lo tumbaron sobre una colchoneta y lo ataron de pies y manos-".

Igualmente se declara probado que .. "el día 19 del mismo mes de junio, agentes de la Guardia Civil hallaron en el interior de la casa descrita a Víctor, aún atado de pies y manos e inconsciente".

Obvia la sentencia, en clara transgresión del citado precepto penal que Víctor nunca se sintió privado de libertad al haber quedado totalmente inconsciente como consecuencia del traumatismo cráneo encefálico y traumatismo craneal con fractura ósea, en el momento mismo en que fue atado, dado que aquél reconoció en todas sus declaraciones que perdió el conocimiento en la casa, cuando recibió el último golpe del marroquí, cuando ya se marchaban los acusados de la casa y que ya no recuerda nada hasta que se despertó en el Hospital.

Por ello, aún cuando la intención de la atadura hubiese sido limitar la libertad deambulatoria del sujeto pasivo, éste nunca llegó a sentirse privado de libertad al perder la consciencia de forma inmediata tras la atadura por efecto del último golpe recibido y hasta que se despertó en el Hospital, una vez desatado por completo; por tanto en ningún momento intentó ejercitar su derecho a la libre deambulación previamente a perder la consciencia tras el último golpe, recibido inmediatamente después de ser atado, antes de que intentara ejercitar el derecho a la libertad de movimientos y después de que los acusados abandonaran el lugar, faltando, en consecuencia el elemento fundamental del tipo, la consciencia del sujeto pasivo de ser constreñida, anulada o limitada su libertad deambulatoria y ser consciente de ello.

El motivo deviene inaceptable.

Existe unanimidad en la doctrina al considerar sujeto pasivo de este delito solo a quien tiene la capacidad, según el sentido natural, de formar una voluntad de movimiento dirigida a cambiar su posición en el espacio. Esta capacidad la tiene toda persona que tenga la facultad de querer respecto a su situación especial. Se trata de una facultad natural, no valorada, en el sentido de que es independiente de la conciencia intelectiva del sujeto sobre el sentido de su actividad.

Por ello, se considera que lo que se protege en el delito de detención es la libertad potencial de movimiento, y ésta se concibe como la posibilidad teórica que tiene el afectado de formar la voluntad de movimiento, de manera que el sujeto del delito será todo aquel que tenga tal capacidad teórica, entre la que se incluirá a los que transitoriamente están privados de esa capacidad. Se admite así, el delito respecto de los incapaces momentáneos de movimiento como personas dormidas, inconscientes y embriagados plenos y respecto a los incapaces de movimiento por largo tiempo o de forma permanente, argumentándose a favor de esta posición que la libertad de movimiento es un bien jurídico especialmente importante, reconocido como derecho fundamental, lo que aconseja una interpretación extensiva del concepto de privación de libertad que permita incluir también a los incapaces de voluntad. Además, se dice, en caso contrario, se llegaría a una interpretación opuesta al sentido moral, pues una persona transitoriamente incapaz de actuación de voluntad podría ser encerrada o transportada arbitrariamente como si fuera una cosa, impunemente.

En definitiva, debe sostenerse que sujetos pasivos del presente delito pueden serlo "los que se hallan en situación de involuntariedad", así como los que "adolecen de incapacidad de acción volitiva en el momento de la acción típica".

Por tanto, aún cuando la detención haya de practicarse "contra o sin la voluntad de la víctima", la ilegalidad de la detención en el presente caso no puede ser cuestionada, la conducta descrita en el factum integra el delito del art. 163.1 CP. cuya forma comisiva está representada por los verbos nucleares "encerrar" o "detener", fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona, y que afecta a un derecho fundamental cual es la facultad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 CE y 489 LECrim. que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto (art. 19 CE). Esta libertad, a la que se refiere exclusivamente el art. 17.1 CE se cercena bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado, "encerrar", o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto, "detención", ssTS. 18.1.99, 5.3.2000, 1.5.2002, cual aconteció en el supuesto que se analiza, en el que la víctima fue atada de pies y manos, incluso antes de perder totalmente el conocimiento, privándole de forma absoluta su libertad de movimientos, y abandonado, ya inconsciente, en la casa.

El motivo segundo por infracción de Ley, fundada en el art. 849.1 de la LECrim. al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la Ley penal, y que dados los hechos probados no son constitutivos del delito de detención ilegal del art. 163.1 CP, en grado de consumación.

El recurrente relaciona el motivo con el anterior y considera que nos hallaríamos frente a un delito de imposible comisión, ante la falta de consciencia del sujeto pasivo de la detención ilegal, pues aún cuando la intención del sujeto activo del delito hubiese sido privar de la libertad deambulatoria a Víctor, es obvio que el hecho de que éste perdiera la consciencia en el último golpe recibido una vez que estaba atado, convierte en imposible la comisión del delito de detención ilegal, por falta de uno de los requisitos fundamentales para ello la constreñida voluntad de deambular libremente. Nos encontramos, por ello, ante la llamada tentativa inidónea.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones que el primero, dado que, con independencia de que en el momento de ser atado, Víctor estaba consciente, las personas privadas de sentido e inconscientes pueden ser sujetos pasivos de este delito, como ya se ha razonado.

A mayor abundamiento no resulta ocioso recordar que como modalidad de la tentativa puede considerarse la denominada por los penalistas franceses y los de habla hispana delito imposible, en tanto los alemanes utilizan la expresión de tentativa inidónea, aunque también suele, entre nuestros penalistas, reservar este término a los supuestos de inidoneidad de los medios y el de delito imposible, propiamente dicho, a la falta de objeto (en este sentido STS. 16.2.89). Por ello "en la practica del Derecho penal, no puede terminantemente distinguirse entre tentativa inidónea por falta de medios adecuados de ejecución, de un lado, y delito imposible por inexistencia de objeto o de sujeto pasivo sobre los que recae la acción delictiva de otro".. STS. 30.1.92 y 5.7.93.

En sentencia 116/94 de 26.1, el Tribunal Supremo indistintamente emplea ambos términos, abarcando las dos posibilidades y es cierto que esta Sala Segunda ha declarado que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 9.1 CP. vigente, que no admite la aplicación de las Leyes penales a casos distintos a los comprendidos en ella, STS. 28.5.99, insistiendo en la atipicidad no solo de las tentativas irreales o imaginarias y de los denominados "delitos putativos", sino también los "supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y en general, los casos de inidoneidad absoluta", aunque admitiendo la tentativa en los casos que denomina de "inidoneidad relativa", "en que los medios utilizados "objetivamente" valorados ex ante y desde una perspectiva general son estricta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)", (STS. 1000/94 de 21.6). Un supuesto de tentativa de homicidio mediante incendio, que no se produjo porque la víctima no se encontraba en el domicilio y el vecindario apagó el fuego se afirma que "esta Sala ha declarado ya que "la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa ... no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente quiere significar ... que el plan o actuación del autor, "objetivamente considerados" son racionalmente aptos para ocasionar el resultado" (véase ss. 21.6.99 y 13.3.2000, STS 992/2000 de 2.6, cual acontecerá en el caso enjuiciado con la acción de inmovilizar de pies y manos a la víctima.

El motivo tercero por infracción de Ley fundado en el art. 849.1 LECrim. al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la Ley penal, art. 62 en relación al delito de detención ilegal del art. 163.1 C. en grado de consumación; dados los hechos que se declaran probados.

El motivo subsidiario de los anteriores entiende infringido el art. 62 CP. al no rebajar en uno o dos grados la pena puesta a los acusados, por encontrarnos ante un delito de detención ilegal en grado de tentativa.

Consideran los recurrentes que partiendo del hecho probado en sentencia de que el Sr. Víctor fue atado cuando aún se encontraba semiconsciente, unido a la circunstancia de que perdiera el conocimiento ante el último golpe recibido una vez que se encontraba atado y antes de que pretendiera desasirse, cuando aún no se habían marchado los acusados, sitúa el grado de ejecución del delito en tentativa pues realizados todos los actos necesarios para privar de libertad al Sr. Víctor e incurrir en el delito de detención ilegal, por causas ajenas a su voluntad, cual fue un último golpe que privó de sentido al sujeto pasivo, no consiguió su propósito inicial de privar de libertad deambulatoria al Sr. Víctor, que en ningún momento despertó durante el tiempo que fue atado hasta que es rescatado y atendido en el hospital.

El motivo deviene improsperable. El delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma a partir del momento en que llega a materializarse el encierro o detención, esto es la colocación de alguien, mediante fuerza o intimidación en una situación de privación efectiva de la posibilidad de uso de la propia libertad de desplazarse a otro lugar. Y en este caso el reducir al afectado a un estado de inmovilidad y de sujeción llegó a producirse, antes incluso de que perdiera el conocimiento, por lo que el delito se consumó ya en su momento y el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyectó el delito es indiferente, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio de tiempo y el ánimo del autor orientado a causarla (ssTS. 307/2000 de 22.2, 574/2000 de 31.23, 14/2001 de 16.1, 164/2001 de 5.3).

El motivo cuarto por infracción de Ley fundado en el art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 25.4 LOPJ. y art. 24.2 CE, pues dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se infringe el citado artículo de la Constitución, concretamente el principio constitucional de presunción de inocencia en la persona de Ana.

La sentencia trata de manera igual a los dos acusados, considerando a Ana autora de un delito de detención ilegal en clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ante la carencia de datos y elementos objetivamente probatorios en los que fundamentar una racional destrucción de la presunción de inocencia.

La sentencia declara probado que "tras haber quedado Víctor semiconsciente a consecuencia de los golpes recibidos en la cabeza Juan Enrique y Ana, con la finalidad de impedir que pudiese abandonar el lugar "asegurar así tanto su huida como el acto depredatorio que en ese mismo momento decidieron realizar, lo tumbaron sobre una colchoneta y lo ataron fuertemente de pies y manos con unos cables eléctricos que se encontraban en la vivienda".

Para ello utiliza como única base y fundamento una línea de las declaraciones realizadas por la acusada en fecha 26.6.2000, obviando el resto del contenido de la realizada en esa misma fecha, las realizadas por ella misma en la fecha de su detención el día 24.6.2000, las realizadas por el otro acusado en fechas 24 y 26.6.2000, declaración indagatoria y el día del juicio, y las realizadas por el propio Sr. Víctor en fechas 22.6.2000, 19.7.2000 y el propio acto del juicio.

Alega igualmente la sentencia en su fundamentación jurídica la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la validez de las declaraciones realizadas en fase de instrucción frente a las realizadas en el acto del juicio oral, vulnerando dicha jurisprudencia de forma flagrante, pues la aplica en contra del reo y solo a esa línea interpretativa, en vez de hacer una valoración conjunta o aplicar la misma validez a la totalidad de las declaraciones realizadas a lo largo de la instrucción y por la acusada misma, durante el total desarrollo del procedimiento.

Esta última alegación no puede ser acogible, pues como precisa la sTS. 12.9.2003: "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este articulo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesta hasta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto a la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete".

Pues bien, si en aplicación de la anterior doctrina la Sala llega a la conclusión de que "ambos acusados "decidieron "llevarse el coche y lo que este pudiera tener de valor, a cuyo efecto "procedieron" a inmovilizarlo, atándolo de pies y manos ..." porque con independencia de la concreta actuación de cada uno o reparto de papeles, en este punto ambos si actuaron de común acuerdo, y ello en base a que aunque en el plenario Ana negase haber participado de algún modo en la inmovilización de Víctor y que propusiera atarlo, sin embargo en su declaración ante el Juez instructor (folio 117), admitió que ella le dijo a su marido -el otro acusado- que lo atara para que les diera tiempo de irse de allí y ello cuando antes también había dicho que le cogiera las llaves y se fueran de allí, que el Señor les dijo que podían tomar la cartera, el teléfono y las llaves, dándoselas voluntariamente, siendo después cuando se procedió a atar a Víctor, por lo que considera esta declaración como más verosímil y fiable, máxime cuando coincide en lo esencial con la prestada ante la Guardia Civil "posteriormente -después de la agresión inicial- su marido lo ató con un cable de luz y yo le pedí las llaves, si tenia dinero que se lo diera, dándome la cartera y el teléfono móvil, cogiendo la manifestante el vehículo y marchándose ambos hacia la localidad de Almería" (folio 110), con lo manifestado por la misma en la indagatoria "el coche se lo llevaron por miedo y que le pidieron las llaves del coche, la cartera y el móvil y Víctor se los dio voluntariamente, cuando aún no estaba atado todavía", y se corresponde con su comportamiento posterior de ser ella la que condujo el vehículo y de acompañar al otro acusado hasta que fueron detenidos varios días después e incluso con detalles apuntados por la víctima en sus distintas declaraciones, tales como que "oyó como Juan Enrique le decía a la muchacha que loa acompañaba que metiese las cosas en el vehículo y entonces lo tiró de la cama y lo amarró de manos y pies, nada puede objetarse a tal valoración, pues es un error pretender que el Tribunal que juzga una determinada persona, para la redacción de los hechos probados, forzosamente tenga que partir de lo que se diga en el juicio oral prescindiendo de las declaraciones hechas antes con las debidas garantías de autenticidad. La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales (ssTS. 30.11.89, 5.11.91). Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una misma persona, testigo o acusado, en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respecto a los principios que informan este acto solemne, el Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponde con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron y como dice el TC. s. 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

Siendo así la autoria y participación de Ana debe mantenerse. En efecto hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C s. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad", de lo que deriva, como dice la s. T.S 9-5-90, exigencias para la interpretación de la Ley penal". Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92,5/10/93,2/7/94,24/9,7 Y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 Y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorÍas individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la reciente sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la ss. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución" .

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP. no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoria de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoria aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoria, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso sometido a nuestro conocimiento del relato fáctico plasmado por la sentencia de instancia podemos deducir que Ana se encontraba presente cuando se produjo la detención ilegal de Víctor, participó en su ideación criminal y conocía las concretas intenciones del otro acusado. Por ello puede hablarse de coautor en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevancia e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se esta auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, "animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho (ssTS 17.1.91, 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98).

El motivo, por lo razonado se desestima.

El motivo quinto por infracción de Ley fundado en el art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. y art. 24 CE. pues dados los hechos que se declaran probados se infringe el citado artículo de la Constitución, concretamente el principio de presunción de inocencia en la persona de Ana al haber sido considerada, de manera igual al otro acusado, como autora de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 849 CP.

Considera la recurrente que respecto de las lesiones recogidas en el párrafo primero de los hechos probados "traumatismo cráneo encefálico, hematoma epidural derecho, hemorragia postraumática, traumatismo craneal con fractura ósea y heridas en pulgar e índice derecho" la propia sentencia declara probado que fueron causadas por el otro acusado, llegando a servirse de una barra de hierro por lo que ninguna responsabilidad penal se le puede atribuir a Ana y respecto a las restantes lesiones, la sentencia declara probado que fueron consecuencia de la atadura y el tiempo que el denunciante permaneció inmovilizado en la vivienda por lo que, tal como se expuso en el motivo anterior, que la recurrente da por reproducido, si Ana no participó en absoluto en la atadura e inmovilización del Sr. Víctor tampoco puede ser declarada penalmente responsable de las lesiones que al parecer irrogaron al denunciante perjuicio estético muy importante, amputación del antebrazo izquierdo, rigidez metacarpo falángica del pulgar e índice derecho (conocida como limitación de la pinza, diplopia de origen mental y síndrome postconmocional, con incapacidad permanente y total para el desempeño de su profesión habitual de albañil).

El motivo se desestima, tal como se razonó en los Fundamentos precedentes, la recurrente participa en la ideación criminal, está presente cuando el otro acusado le propina los golpes con la barra de hierro y ambos deciden amarrarlo y llevarse el coche y demás efectos de la víctima

De la formula del art. 11 CP. puede hoy constituirse una autoria por comisión por omisión, cuando el comitente ha creado el riesgo mismo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente, que no tiene porqué ser licita y que puede ser y lo será con frecuencia ilícitamente provocada mediante una acción delictiva A nadie se le ocurriría, dice las TS 20.7.2001, negar en el ejemplo, algunas veces puesto en las resoluciones de esta Sala, que en el supuesto de tres atracadores, uno de los cuales amenaza con su arma a los empleados y clientes, el segundo se apodera materialmente del dinero, y un tercero se limita a encontrarse presente, sin exhibir arma, en el caso de homicidio de uno de los atracados, no considerar a los tres autores materiales tanto del robo como del homicidio. Y ello porque los tres están dispuestos, con su presencia a intervenir en caso necesario, para la consecución del fin criminal, previamente acordado por todos los participes. Dentro del elemento subjetivo denominado "animus adiuvandi caben formas de participación no ejecutiva como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso la participación en comisión por omisión.

Se ha dicho también que la no oposición del copartícipe actuando en contra del proceso iniciado por los coprocesados por la acción delictiva o la falta de abandono del lugar del suceso o el no desentenderse de forma alguna permite ya obtener una primer convicción de su voluntad participativa. No tiene tampoco sentido quedarse precisamente mediante la adhesión al proceso delictivo, si no se espera compartir los beneficios que puede proporcionar.

Desde el punto de vista objetivo, su actuación se traduce en el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso con actos de vigilancia ante la posible presencia de terceros por el lugar que pudieran contribuir a desbaratar la acción criminal con su actuación en defensa de la víctima, una especial disposición a reforzar también la voluntad delictiva de su compañero, e incluso su responsabilidad legal por haber favorecido el resultado u comisión por omisión.

De otro lado a los efectos de descartar la posibilidad de complicidad, cabría señalar que un destacado sector doctrina estima innecesaria la posición de garante para la responsabilidad como cómplice, pues de concurrir dicha posición, la responsabilidad se produce en concepto de autor, y no pude hablarse de una colaboración auxiliar de quien con su presencia alienta el resultado, favorece y refuerza la disposición del autor ejecutivo, realiza actos de colaboración imprescindibles como la actuación vigilante y la intervención en caso necesario, ofreciendo su disponibilidad para la consecución del fin ideado y planeado de antemano y se aproveche del botin obtenido. Así, naturalmente no puede romperse el título de imputación, ya que aunque la procesada no realizara actos ejecutivos dirigidos a vulnerar la integridad final de la víctima, su adhesión expresa al pacto criminal y el conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos su misma presencia física, coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su disponibilidad intimidatoria, su propia inactividad no impidiendo la producción del resultado, sin desatendiéndose de forma alguna de lo que allí ocurría, y en fin, su propia posición de garante ante el ilícito la convierten igualmente en coautora material.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vinculo de solidaridad que les responsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. cuando aparece afirmada, la unidad de acción, reciproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito (ssTS. 12.4.86, 22.2.88, 21.2.90, 9.10.92, 17.10.95).

El motivo sexto por infracción de Ley fundado en el art. 849.1 de la LECrim. al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la Ley penal, y que dados los hechos probados no son constitutivos del delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 CP. sino de una falta de imprudencia con resultado de lesiones previsto y penado en el art. 621.3 CP. o a lo sumo del delito previsto y penado en el art. 152.1.2 en relación con el art. 149 CP.

Consideran los recurrentes que como la sentencia condena a ambos por el delito del art. 149 CP. pérdida de un miembro principal, al declarar probado que a consecuencia de la atadura y el tiempo que permaneció inmovilizado en la aludida vivienda, Víctor sufrió rabdomiolisis, isquemina y necrosis de la mano izquierda. Por todas ellos precisó tratamiento medico, quirúrgico y rehabilitador, tardando en curar 180 días con 15 de hospitalización, quedándole como secuelas perjuicio estético muy importante, amputación del antebrazo izquierdo, rigidez metacarpo falángica de pulgar e índice derecho (conocida como limitación de la pinza) diplopia de origen central y síndrome post-conmocional, con incapacidad permanente y total para el desempeño de su profesión habitual de albañil, esto es que fueron consecuencia de estar inmovilizado, es decir atado durante tanto tiempo en la vivienda, lo que a su vez generó la necrosis que obligó a la amputación, la conducta del responsable de dicha atadura se circunscribe a una imprudencia, dejar atado al perjudicado de pies y manos en un lugar semiabandonado y en un estado, inconsciente, que debió prever que podría tener consecuencias fatales para la vida o integridad de dicha persona, si llegado el caso no pudiera desasirse de las ataduras, no recobrase el conocimiento y nadie lo hallara al pasar por allí, pero la intención buscada por el responsable de las ataduras no era lesionar mediante las mismas y menos aun conseguir la pérdida de un miembro principal, sino impedir que pudiese abandonar el lugar y asegurar así tanto su huida como el acto depredatorio que en ese momento decidieron realizar, por lo que solo seria sancionable la conducta imprudente, bien con carácter de grave o leve de no prever el resultado de las ataduras realizadas podrían inferir en la integridad física del Sr. Víctor, motivo por el cual se infringe el art. 149 CP. El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Es cierto que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y no es menos cierto que el dolo exigible lo es no solo respecto al acto inicial que causa la lesión sino que debe cubrir igualmente el resultado, otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad que viene consagrado en los arts. 5 y 10 CP. Ahora bien en los nuevos arts. 149 y 150 redacción 1995 se prescinde de la exigencia del dolo especifico comprendido en la expresión "de propósito" de los antiguos arts. 418 y 419 y ello lleva consigo el entendimiento de la apreciación del dolo eventual junto al dolo directo (ssTS. 1564/2001 de 2.5 y 2143/2001 de 14.11). Es cierto que el tipo agravado de las lesiones por la entidad del resultado no se rellena con el dolo genérico de lesionar sino que se hace preciso que la intención del sujeto alcance, también el resultado, pero sea intención no debe ser entendido como voluntariedad dirigida al resultado, también comprende aquellos imprevistos en que el agente conoce la acción que realiza y puede prever que su acción puede producir los resultados graves. con otras palabras, que su acción pone en peligro el bien jurídico protegido en el concreto resultado y, no obstante, actúa.

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados lógicos y propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

La cuestión pues se centra en el presente supuesto en determinar si las lesiones producidas estaban abarcadas por el dolo del sujeto ya en su modalidad de dolo directo o eventual.

En el relato histórico de la sentencia se dice que los acusados lo tumbaron sobre una colchoneta y lo ataron fuertemente de pies y manos con unos cables eléctricos... marchándose del lugar en el vehículo de la víctima.... y que la víctima "a consecuencia de la atadura y el tiempo que permaneció inmovilizado en la aludida vivienda sufrió radolomolesis, isquenica y necrosis de la mano izquierda ... amputación del antebrazo izquierdo de un tercio medio, rigidez metacarpo falángica de pulgar e índice derecho, diplopia de origen central y síndrome post-conmocional, las cuales le incapacitan de modo permanente y total para el desempeño de su profesión habitual de albañil ...

El conocimiento de la posibilidad de que se producirá el resultado y la conciencia del alto de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra el elemento volitivo, asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad o en definitiva" querer" el resultado - el signo de distinción respecto de la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

En este sentido y en la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, y en determinar la importante línea fronteriza entre resultados voluntarios y queridos de los desvinculados volitivamente del resultado de la acción, la doctrina del T.S. - dice la s. 19-2-96 - ha seguido las principales teorías mantenidas por la dogmática germánica, pero sin afiliarse exclusivamente a ninguna de ellas, quizá por intuir que todas encerraban parte de la verdad, pero no la monopolizaban. Ha seguido así, según las circunstancias del caso, las teorías de la probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento, ofreciendo un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23-4-92 (conocida como "caso de la colza") en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obvió en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que - con diversas intensidades - ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que" la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque esta no haya sido deseado por el autor".

En este línea la s. 20-2-93 señalo que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en su propósito de acomodarse a los casos concretos ha llegado a una solución ecléctica en su conjugación de la probabilidad con el consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero siéndole, en todo caso, exigible la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que en su acción contiene. En el dolo eventual, el autor no descarta la posibilidad de que el resultado se produzca, conformándose o resignándose con él, mientras que en la culpa consciente, aún no queriendo causar el daño, se advierte su posibilidad, pero confia en que el resultado no se producirá, y en cuanto se deja de confiar en ello, nacerá el dolo eventual ( s. TS. 19-5-93, 21.1.97, 18.3.98, 24.7.2000, 12.11.2000, 22.11.2001.

En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenían los acusados de que con su acción creaban una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones y la conciencia de alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido. Y ello perfectamente se puede afirmar cuando se ata con unos cables eléctricos las manos y los pies inmovilizando a una persona, y se le deja abandonado en una vivienda aislada, la producción de lesiones graves e incluso la muerte queda abarcada por el dolo del sujeto, aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual (STS 16-6-98). "el dolo de los delitos de omisión no requiere otro elemento que el conocimiento de la situación generadora del deber" (sTS. 343/97 de 18.3).

A análoga conclusión se llegaría si en lugar de plantear el motivo desde la perspectiva del tipo subjetivo, se entendiera que la cuestión planteada afecta sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva.

En efecto en el estado actual de la doctrina admitida ya por el TS no basta con afirmar la causalidad natural o el concepto lógico-científico de causa, propio de las ciencias naturales, sino que superando este concepto (cosa que no hace la teoría de la equivalencia de condiciones de la que, no obstante, hay que partir) es menester comprobar la relevancia típica del nexo "causal, es decir, que la acción puesta por el agente sea adecuada al sentido del tipo de injusto (en nuestro caso al verbo nuclear del art. 617-1, causar lesión) relevancia que conduce a la diferencia entre causalidad e imputación objetiva del resultado. Esta última doctrina, hoy preponderante, parte de esta confrontación con el injusto típico, prevaliéndose, por tanto, de criterios jurídicos para desentrañar el sentido del tipo.

Como estamos tratando de una infracción de resultado, en este caso lesiones de una persona, la acción omisiva implica per se un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Y este resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción. De no ser así, estaremos, a nivel de tipicidad, frente a comportamientos irrelevantes para el resultado lesivo, en cuanto son ajenos al ámbito de protección de la norma, Los llamados cursos o serias causales acumulados, hipotéticos, irregulares y complejos no pueden alterar la regla general de la imputación objetiva que acaba de exponerse (SSTS 8-4-92,29-1-93).

Es decir, el tipo objetivo de las lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma y solo no será el resultado imputado al autor en la medida en que hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado, como cuando el afectado se introduce por si mismo en la situación de riesgo o no se aparte de ella por su propia decisión (autopuesta en peligro) o dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. Excepción que no seria. aplicable al caso en el que la situación de riesgo, dejando abandonada a una persona totalmente inmovilizada, ha sido provocada por los propios recurrentes, siendo el resultado producido, lesiones por la atadura y tiempo que permaneció inmovilizada, objetivamente imputables a aquella situación y está dentro del ámbito de protección de la norma.

El motivo séptimo fundado en el art. 849.1 LECrim. al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la Ley penal, concretamente el principio general del derecho non bis in idem, pues dados los hechos probados en la sentencia, la misma conducta no puede ser constitutiva del delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 CP. y del delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1.

Considera el recurso que en los hechos probados se sanciona doblemente como detención ilegal y como delito de lesiones, pues habida cuenta que la privación de libertad deambulatoria del Sr. Víctor está en la base de haber sido atado y que las ataduras a lo largo de 5 días produjeron necrosis en la mano izquierda y que esto a su vez provocó la amputación de dicha mano, la conducta declarada probada tan solo pudiera ser constitutiva de un delito de detención ilegal, bien de un delito de lesiones, pero no de ambos, pues el primero de ellos absorberá la segunda, habida cuenta de la forma y modo de la comisión de ambos según los hechos declarados probados.

Si la intención de los responsables de la atadura era impedir que pudiese abandonar el lugar y asegurar así tanto su huida como el acto depredatorio que en ese momento decidieron realizar, la acción típica se consume en una posible detención ilegal en concurso con robo, pero no en unas lesiones no queridas, buscadas y ni tan siquiera imaginadas.

El motivo debe ser desestimado.

Cumple recordar -como señala la sTC 221/97 de 4.12- que el principio "non bis in idem" si bien no aparece expresamente reconocido en el Texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25.1 en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda intima relación (ssTC. 2/81, 154/90 y 204/96, entre otras). Tal principio, evidentemente intocable en el supuesto de una duplicidad de acciones penales, es decir, cuando un mismo delito fuera objeto de sentencias condenatorias distintas (sTC. 66/81) supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius Puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas...

En lo que concierne a la esfera jurídico-penal... el principio "non bis in idem" aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habría de reputarse contraria al art. 25.1 CE, sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas, y un resultado constitucionalmente proscrito y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal".

Supuesto que no es aplicable al caso que se examina pues cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, ciertamente nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por la regla 4ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple, pero la consunción de una norma solo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" quede sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delito.

Pues bien en modo alguno puede entenderse por la teoría de la consunción que el delito de lesiones por el que fueron condenados los acusados fue absorbido por el delito de detención ilegal, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes, sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en los que el hecho es subsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante del previsto por otra y si se admitiera la aplicación del principio de consunción no se produciría la integra desvalorización del hecho. Si se penara solo la detención y no las lesiones quedaría impune una parte injusta del mismo.

En efecto, la detención ilegal como infracción de consumación instantánea se produce en el instante mismo en que la detención se produce, y solo cuando el propósito lesivo hubiese sido el determinante de la privación de la libertad y único objetivo, las lesiones absorberían a la detención (ssTS 1065/2002 de 6.6 y 333/96 de 22.4) y no en cambio cuando el propósito homicida (o lesivo) - y aunque sea eventual- sigue al de detención en que habría un concurso de delitos (sTS. 351/01 de 9.3).

El motivo octavo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 por inaplicación de la atenuante analógica de dilación indebida, pese a que transcurrieron 4 años desde que acaecen los hechos hasta la celebración de juicio y sentencia.

La alegación no puede prosperar tal y como pone de relieve la sTC. 224/91 de 25.11, no cabe apreciar dilaciones indebidas si los afectados no las denunciaron en su momento ni se invocó el derecho fundamental, exigencia que constituye autentica carga procesal /ssTC 51/85 de 10.4, 270/94 de 17.10, 149/95 de 16.10, 22/97 de 11.4, 136/97 de 21.7, 140/98 de 29.6, 32/99 de 8.3; ssTS. 29.4.95, 12.12.96, 27.1.97, 25.1.99, 12.2.2001), resulta también ahora incumplida en este trance en el que ni se mencionan los plazos de dilación indebida en la tramitación ni se justifica su carácter de indebida, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 4 años en la tramitación de la causa.

En este sentido las ss. 1185/2003 de 17.9 y 212/2004 de 23.2, nos dicen sobre este particular:

"No es suficiente invocar de manera genérica la existencia de tales dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del proceso -y prácticamente es lo que hace el recurrente en este caso-. el recurrente tiene la obligación de especificar donde se encuentran los periodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que por este Tribunal de casación se puede verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los órganos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, computables al mismo acusado. La falta de datos concretos que permiten a esta Sala comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones, es motivo suficiente para rechazar el reproche..."

Al margen de lo anterior, debe recordarse que la expresión "dilaciones indebidas" constituye un concepto indeterminado, por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, si aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales (sTS. 28.12.99).

Por ello, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6.1 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales debe atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arroga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles, y conforme a tales parámetros es difícil concluir que fueran indebidas las dilaciones por el hecho en que desemboca en una tramitación de casi 4 años cuando, los propios recurrentes contribuyeron a tal dilación con nuevos recursos entre el auto de procesamiento y contra la denegación de una prueba, y se trate de una causa compleja (sTS. 26.1.94, 26.4.99, 25.10.99).

El motivo por lo expuesto se desestima.

Los motivos noveno a décimo segundo pueden ser objeto de una análisis conjunto al denunciar la infracción de Ley, fundado en el art. 849.1 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del art. 24.2 en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías (motivo noveno), al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (motivo décimo); vulneración de la prohibición de indefensión (décimo primero); y vulneración del principio de tutela judicial efectiva (motivo décimo segundo), al coincidir todos en la queja de haberse denegado en fase de instrucción la practica de diligencias tendentes a demostrar la autoria del documento obrante en autos, "reconocimiento médico", respecto del cual se practicó una pericial caligráfica relativamente infructuosa por falta de cuerpo de escritura suficiente.

Los motivos deben ser desestimados.

La CE. entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa"... Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar "auto admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás" .

El TC. ha venido configurando este derecho fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumidos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La sTC. 198/97 dice "el rechazo irregular de la prueba por el órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por lo que en esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertenencia, limite legal, al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales les vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE permite que un órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas".

3. Solo corresponderá al TC la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que le resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que ello en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo busca amparo".

   En igual dirección la sTC 232/98 nos dice "en efecto, como ha resaltado el TC. la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultara ya evidente ab initio sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia" .

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema diuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Es preciso distinguir por tanto - reitera la sTS. 16.2.2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

   Trasladada tal doctrina al caso de autos es visto que la denegación de la practica de la prueba no ha producido las infracciones denunciadas.

   La prueba pericial caligráfica que se solicitaba ya se había practicado en la instrucción (fs. 358 a 365) y si bien sus resultados no fueron concluyentes, no descartan la autoria de la nota manuscrita del Sr. Víctor.

   La sentencia recurrida destaca las dificultades por las secuelas físicas que padece Francisco para obtener un cuerpo de escritura lo suficientemente extenso e indubitado -la pretensión de los recurrentes de requerir a aquel para que presentara documentos suscritos por él cercanos en el tiempo al acaecimiento de los hechos, estaría impeditada no sólo a la real existencia de dichos documentos, sino a otra prueba adicional que acreditara que los mismos hubiesen sido realizados por Víctor-.

   Y finalmente, como también destaca la resolución recurrida, la prueba seria intranscendente a efectos de la calificación jurídica y responsabilidad en los hechos de los acusados. En efecto la propia sentencia considera más creíble la versión del origen de los hechos dada por los acusados frente a la ofrecida por la víctima, pero, como precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, aunque se acreditara que la nota manuscrita era de Víctor, aun cuando hipotéticamente se afirmase que la causa desencadenante de los hechos fue un intento de previa agresión sexual de Víctor a Ana, los hechos posteriores a los primeros golpes subsiguientes a esta hipotética agresión, consistentes en atarle, apoderarse de los objetos y vehículo y dejarle abandonado en aquel lugar, y en aquel estado, seguirían constituyendo los delitos objeto de la condena, al estar desconectados con esa hipotética agresión sexual previa.

Desestimándose los motivos del recurso, las costas se imponen a los recurrentes, art. 901 LECrim.

III.