STS 56/2001, 30 de Enero de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, fueron vistos los autos, juicio declarativo de mayor cuantía, promovidos a instancia de doña Claudia y doña Elsa , contra don Narciso y doña Magdalena , sobre demanda subsidiaria de responsabilidad sobre administradores.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando que los demandados realizaron diversos actos por los que ha de exigírseles la responsabilidad de las Administraciones de las Sociedades Anónimas, destituyéndolos de los cargos e inhabilitándoles para administrar las sociedades " DIRECCION000 .", "DIRECCION001 ." y "DIRECCION002 ." en tanto no abonen las cantidades a que sean condenados, obligándoles a estar y pasar por esta declaración. Los demandados deberán abonar solidariamente a la Cía. DIRECCION000 . la suma de 2.845.264.659 pesetas o, solidariamente, la suma que resulte de las pruebas practicadas en juicio. El codemandado Sr. Claudia abonará a la Cía "DIRECCION001 ." la suma de 328.000.000 pesetas o, subsidiariamente, la suma que resulte adeudar de las pruebas practicadas en el juicio. Los demandados abonarán solidariamente a la Cía "DIRECCION002 ." la suma de 96.120.000 pesetas o, subsidiariamente, la suma que resulten adeudar de las pruebas practicadas en Juicio. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados, incluso en el supuesto de allanarse a la demanda.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores López Alberdi, en nombre y representación de DOÑA Claudia y de DOÑA Elsa , frente a DON Narciso , representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Alvarez Fernández, debo condenar y condeno al referido demandado al cese y destitución en su cargo de Administrador único que actualmente ocupa en las Sociedades "DIRECCION000 .", "DIRECCION001 ." y "DIRECCION002 .", así como al abono de las siguientes indemnizaciones por los daños y perjuicios causados en los patrimonios de las citadas Sociedades como consecuencia de su gestión, de acuerdo con lo siguiente: Debe abonar a "DIRECCION000 ." la cantidad de TRESCIENTAS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y SIETE MIL (342.477.000) PESETAS; a "DIRECCION001 .", VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTAS OCHENTA MIL PESETAS (27.480.000) PESETAS; y a "DIRECCION002 ." TREINTA Y CINCO MILLONES CIEN MIL (35.100.000) PESETAS. Lo que hace un total de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL PESETAS (405.057.000 ptas.). Más las cantidades que se determinen en ejecución de Sentencia, una vez firme esta resolución, en concepto de perjuicios derivados de la venta de la finca denominada "DIRECCION007 " a la que se alude en el fundamento décimo de esta resolución, así como en el importe que se determine en concepto de perjuicios derivados de la venta de las participaciones sociales mencionadas en el fundamento undécimo. Todo ello con imposición de costas al demandado vencido. Asimismo, debo absolver y absuelvo a la demandada DOÑA Magdalena de las pretensiones frente a ella formuladas".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Revocar la sentencia dictada por la Iltma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Oviedo, exclusivamente, en el extremo de que la cantidad que don Narciso abonará a la sociedad DIRECCION000 . será la de TRESCIENTAS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (379.850.000 ptas.), más los perjuicios resultantes del contrato de arrendamiento suscrito por Narciso con DIRECCION003 , conforme a los términos señalados en el F.J. 6º de la presente resolución. Se mantienen los demás pronunciamientos de la misma; con imposición a dicho demandado de las costas de su recurso y al actor las del demandado absuelto, no haciendo declaración especial de las demás de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales, don Nicolas Alvarez del Real, en nombre y representación de DON Narciso , (Marcos -HEREDERO-) formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692-4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del Ordenamiento Jurídico que se consideran infringidas han de citarse el art. 134-4 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 533-2º L.E.C...".- SEGUNDO: ".Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692-4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se cita como norma infringida el art. 533-5º L.E.C., relativo a la excepción de LITIS PENDENCIA...".- TERCERO: "Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692- 3º L.E.C. por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso no se haya producido indefensión para la parte. Por infracción de la Doctrina referente al "LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO", cometido por las Sentencias recurridas, en cuanto en el F.J. 3º de la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial, implícitamente analiza la validez de las convocatorias de las Juntas de 25-11-92, de DIRECCION000 ., DIRECCION001 . y DIRECCION002 ....".- CUARTO: "Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692, ordinal 3º por infracción de las normas reguladoras de la sentencia en concepto de incongruencia derivada de la inaplicación del art. 359, párrafo 1º de la L.E.C., y jurisprudencia que los interpreta. La Sentencia recurrida, entiende esta parte infringe el art. 359-1º de la L.E.C., incurriendo en incongruencia al no tener relación lo suplicado con el fallo...".- QUINTO: "Al amparo de lo dispuesto en los ordinales 3º y subsidiariamente 4º del art. 1692 L.E.C., en cuanto la sentencia apelada infringe el art. 523 de la L.E.C., al confirmar la de instancia que impuso a don Narciso las costas de la primera instancia...".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de DOÑA Claudia y DOÑA Elsa , impugnó el mismo.

Habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para la misma el día 16 DE ENERO DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, de 3 de diciembre de 1993, se estima en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Claudia y doña Elsa , frente a don Narciso y doña Magdalena , apelada mencionada resolución, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Primera, en su Sentencia de 17 de octubre de 1995, la revoca en el exclusivo extremo de que la cantidad que el Sr. Narciso abonará a la sociedad "DIRECCION000 ." será la de 379.850.000 ptas., más los perjuicios resultantes del contrato de arrendamiento suscrito por Narciso con DIRECCION003 ; decisión que es objeto de recurso de casación interpuesto por el demandado, en base a los Motivos que se examinan.

Son "facta" de los que ha de partirse para la resolución del recurso interpuesto por el Administrador demandado, los siguientes:

1. A este respecto y comenzando con el examen de su gestión al frente de la Sociedad " DIRECCION000 .":

   1. ) En fecha 29-11-90 la Sociedad " DIRECCION003 ), fue constituida con un capital social de 10 millones de pesetas, de la que son titulares el demandado, su esposa y sus cinco hijos, con idéntico objeto social que la Entidad "DIRECCION000 .", consistiendo en "la compraventa y reparación de automóviles, maquinaria y todos sus recambios y accesorios"...

   2. ) En fecha 2-1-91, actuando aquél en nombre y representación de " DIRECCION000 .", formaliza con su hijo don Everardo , apoderado y representante de DIRECCION003 , un contrato de arrendamiento de industria mediante el que se cede a la sociedad competidora el uso y disfrute de un patrimonio elevadísimo que recae sobre las instalaciones más modernas y mejor dotadas con que hasta la fecha contaba "DIRECCION000 .", compuesto por dos parcelas de 14.927 m2., sitas en Pontón de Vaqueros, además de las edificaciones e instalaciones allí existentes, y en pleno funcionamiento, incluyendo mobiliario, maquinaria, vehículos y personal laboral. Todo ello por el plazo de 50 años y a cambio de una renta de 2.500.000 ptas. mensuales, de las que se ha de deducir la cuota mensual derivada de un contrato de leasing para la ampliación de estas instalaciones con anterioridad por "DIRECCION000 ." y que es abonada por esta sociedad sin repercutirlo sobre la entidad arrendataria, lo que supone que la renta neta mensual que percibe "DIRECCION000 ." por este arrendamiento es de 1.362.156 pesetas, que como informa el perito economista don Luis Angel "este alquiler no cubre ni los gastos de estructuras y conlleva la descapitalización progresiva de "DIRECCION000 .", lo que ha contribuido a la espectacular disminución de sus ventas y de sus cifras de facturación, según la siguiente relación que consta en el informe técnico: La cifra media de facturación de los tres años inmediatamente anteriores al arrendamiento (ejercicios 88, 89 y 90) es superior a 3.512 millones de pesetas, mientras que la cifra media correspondientes a los sucesivos (91, 92 y 93) es de 1.306 millones de pesetas, por lo que la disminución o pérdida de facturación se cifra en 2.205 millones de pesetas. Estas cifras se han de poner en relación con las correspondientes a la Sociedad DIRECCION003 que en el primer año de ejercicio (1991) facturó más de 2.253 millones de pesetas partiendo de un capital social de tan solo 10 millones. En el informe del Perito, Agente de la Propiedad inmobiliaria, don Ángel Jesús , se valora las naves, instalaciones y edificaciones que constituyen parte del objeto del contrato en 400 millones de pesetas...

   3. ) Por el demandado se consistió en el traslado de la relación comercial que venía manteniendo esta Sociedad con " DIRECCION001 .", a favor de "DIRECCION003 ), consecuencia de la cual "DIRECCION001 ." comienza en el año 1991 a comprar todos los vehículos que comercializaba a la Sociedad DIRECCION003 , por lo que "DIRECCION000 ." pierde las comisiones que percibía y, por la pericial practicada por el Economista Sr. Luis Angel , que partiendo del examen de las facturas de compra de "DIRECCION000 ." y de las declaraciones de ingresos y pagos de esta última y de DIRECCION003 , llega a concluir sobre la existencia de unos perjuicios generados por este concepto correspondientes a los ejercicios 91, 92 y 93, que cuantifica en la cantidad total de 47.939.000 pesetas. A lo anterior se ha de añadir la suma de 127.560.000 pesetas en concepto de perjuicios derivados por los suministros realizados por el demandado en nombre y representación de "DIRECCION000 .", a la Entidad competidora DIRECCION003 , a precio de coste, durante los tres últimos años...

   4. ) En fecha 16-7-91 se crea una nueva Sociedad Inmobiliaria denominada " DIRECCION004 .", de la que forman parte como únicos partícipes el demandado y sus hijos, que fue creada con un capital social de 10 millones de pesetas y de la que figura como Administrador único el demandado... La citada sociedad adquiere un mes después del inicio de sus operaciones y por título de compra, un solar de 270 m2. del inmueble núm. NUM000 de la C/ DIRECCION005 , propiedad de "DIRECCION000 ." y sobre el que la nueva sociedad -"DIRECCION004 ." está construyendo actualmente el edificio de lujo llamado "DIRECCION006 ", (y así lo reconoce el demandado al absolver las posiciones formuladas), dejando para "DIRECCION000 ." los 537 m2 restantes no edificables, fijándose un precio de venta muy inferior al valor del solar, con un aplazamiento estipulado de cinco años y sin intereses...

2. En lo referente a la Sociedad " DIRECCION001 ." -otra de las entidades afectadas- consta que la misma fué constituida en 30-12-87, siendo accionistas además del demandado, la actora doña Claudia y la propia Entidad "DIRECCION000 .", que ostenta la condición de accionista mayoritario, al corresponderle una participación del 98 por 100 del capital social en la que el demandado ocupa el cargo de Administrador único... En el contrato de permuta, documentado a los folios 703 y ss., por el que el demandado cede la propiedad de dos fincas pertenecientes a "DIRECCION000 .", que ocupan una superficie total de 3.280,5 m2, junto con el proyecto arquitectónico para la construcción de viviendas, a cambio de la futura adquisición, una vez construido, de un local comercial de 2.313 m2 terminado en suelo de cemento y cierre con ladrillo de obra, todo ello a favor de la Sociedad contratante "DIRECCION008 .", existiendo de nuevo en este contrato, una sustancial diferencia entre el valor de lo cedido que tasa el perito Agente de la Propiedad Inmobiliaria Sr. Ángel Jesús , en 120 millones de pesetas y el valor de lo adquirido a cambio tasado en 92.520.000 pesetas, lo que arroja una diferencia, en perjuicio de "DIRECCION001 ." de 27.480.000 ptas...

3. En lo referente a la Sociedad " DIRECCION002 ." consta fue creada en el año 1965 y de la que es accionista con un 40 por 100 del capital social la demandante doña Elsa , y en la que ocupa el cargo de Administrador único el demandado; éstas consistieron en la venta de varias fincas formalizada en escritura pública (obrante al folio 2.455), en la que figura como compradora la Sociedad "DIRECCION004 ." de la que es titular el demandado y sus hijos, habiendo actuado éste en representación de la primera de las sociedades y su hijo don Everardo en nombre de la entidad compradora. La venta versó sobre las siguientes fincas: Finca denominada "DIRECCION007 " (que no figura inscrita en el Registro de la Propiedad) y otras dos más que llevan los números de registro NUM001 y NUM002 . Constando que las tres fincas fueron por el importe total de 30 millones de pesetas que es inferior al valor de las mismas, ya que como figura en el informe elaborado por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria acompañado con la demanda como documento núm. 26, tan solo las dos últimas cifras tienen un valor de 60 millones de pesetas...

4. Respecto a la operación consistente en la transmisión del 50% del capital de " DIRECCION008 .", del que era titular "DIRECCION002 ." a favor de "DIRECCION004 ." Operación ésta que al igual que la anterior pretende justificar el demando creando la apariencia de que dichas operaciones se habían acordado en Junta Universal celebrada al efecto... dichas Juntas no llegaron a celebrarse y en ningún caso contaron con la existencia de la demandante...

5. Por último, en cuanto a la finca perteneciente a la sociedad " DIRECCION002 .", sita en Santa Marina de Piedramuelle, que vende el demandado a "DIRECCION004 .", Sociedad Inmobiliaria por él creada por el precio de 500.000 pesetas (escritura pública de compraventa al folio 2.392); cuando el valor de la misma según tasación pericial, asciende a 5.600.000 ptas., por lo que el total del perjuicio causado en el patrimonio de "DIRECCION002 ." es de 5.100.000 ptas...

En el PRIMER MOTIVO del recurso se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692-4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del Ordenamiento Jurídico que se consideran infringidas han de citarse el art. 134-4 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 533-2º L.E.C. La Sentencia aquí impugnada, dictada en resolución de alzada por la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial, confirmando la de instancia, desestimó la Excepción de falta de legitimación activa de las actoras, propuesta por esta parte, tanto en su contestación a la demanda, como en el acto de la vista de apelación; Se critica el F.J. 3º de la recurrida que, admite la legitimación activa de los actores, porque accionándose por vía del art. 134-4, L.S.A., cuya sanción exige, entre otros, para que proceda esa acción social, 1º) que los Administradores no convoquen la Junta General solicitada, o cuando la sociedad no entable la acción dentro del plazo de un mes... Que, en consecuencia al contrario de lo que sostienen los actores por entender que en ellos concurre el doble supuesto de legitimación, en el caso de autos, ello no es exacto, ya que, la no legitimación se deriva de que "por entonces se estaban tramitando los Juicios Declarativos de menor cuantía números, 133/93, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo, 164/93 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo y 188/93 del Juzgado núm. 1 de Langreo, en relación con las Sociedades DIRECCION000 ., DIRECCION001 . y DIRECCION002 ., cuestionando entre otros extremos, la validez de las Juntas Generales de 25 de noviembre de 1992, de dichas sociedades, convocadas a instancias de las actoras por don Narciso , en orden a ejercitar las sociedades, la acción de responsabilidad contra los administradores, en aquellas. La existencia de dichos procedimientos, se acredita en autos, tanto por los documentos aportados con la demanda rectora de estos autos, como en la pieza de prueba de las actoras. Pues bien, sometida tal cuestión a juicio, está claro que, mientras no recayeran las correspondientes sentencias, que dijeran si las juntas de mención, han sido convocadas o no con los requisitos legales, las hoy demandantes carecían de acción, o, más exactamente, en los términos que lo hicieron del art. 134-4º L.S.A., ya que como hemos dicho se trata de una legitimación sucesiva o en cascada..."; y, el Motivo especula sobre la eventualidad de que se hubiera pronunciado en dichos juicios sentencia estimatoria o no de la nulidad (como efectivamente ocurrió, "...aún habiéndose declarado la nulidad de dichas juntas, como en efecto ocurrió, (SS. de 30-9-93, para DIRECCION000 ., obrante en autos, 16-6- 1994, para DIRECCION002 . y 14-2-1994, para DIRECCION001 .") lo que tampoco convalida esa actuación por el principio de "perpetuatio iurisditionis", por lo que, ha de tratarse de resolver según los hechos de partida al trabarse la presentación de la demanda, y sin perjuicio, por último, de alegar también la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse a las tres sociedades afectadas.

La Sala sobre responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima, reproduce como criterio doctrinal su jurisprudencia, entre otras, en Sentencia de 29 de diciembre de 2000, -F.J.4º- se decía: "En la regulación de la L.S.A., de la Responsabilidad de los Administradores, es preciso distinguir dos clases de la misma:

1. Responsabilidad por daño: "El art. 133 de la S.A. vigente de 22-12-89, determina que "responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo"; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente 3) el nexo causal que claro es, habrá de acreditarse; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable; este art. 133 en su párrafo 2º, impone la responsabilidad solidaria de todos los administradores/consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte, (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2º, de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc..., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los administradores afectados.

   Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.

   1. La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente:

      1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador.

      2) Accionistas: luego la Ley, habla en su núm. 4 ex art. 134, en una escalada de posibles legitimados "ad causam" dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que, los accionistas -siempre que sean más del 5%- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el Administrador o contra el Consejero, y, luego, con evidente impropiedad o ligereza evidente, prescribe que asimismo se podrá establecer conjuntamente, la acción contra el Administrador en los siguientes casos:

      Cuando los Administradores no convoquen la Junta. -Pero, se subraya, sino se convoca la Junta, es que no actúa la Sociedad... luego, es una acción individualizada y no concurrente.

      Cuando convocada la Junta, se adopte el acuerdo y sin embargo, no se entable en un mes la acción de exigir la responsabilidad. Luego también, es una actuación individualizada. No es concurrente.

      Cuando el acuerdo adoptado hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad; que tampoco aboca a la concurrencia.

      3) Acreedores: Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134, la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa "ad causam" que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el Administrador o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos.

   2. Acción individual: Y por último, está, la acción individual, -cabalmente ejercitada en el presente litigio-, prevista en el art. 135, de claro contenido sustantivo, porque, ahí parece ser, que el legislador mercantilista, sin decirlo, viene ya a referirse al "iuris comune" cuando expresa que "no obstante lo dispuesto en los Arts. precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos"; esta acción individual, tiene las siguientes connotaciones, a) se habla de una acción indemnizatoria, y al utilizar la adversativa de "no obstante....", quiere decirse es supletoria o, con independencia de que no se dé la anterior, por lo que, procede ésta cuando proceda; se repite, que el foco de la distinción con la acción social de esta acción individual de responsabilidad, radica en que el acto atacado transgreda intereses individuales del perjudicado, los socios o terceros; responsabilidad, pues, claramente extracontractual con la exigencia de los presupuestos del art. 1902 C.c. y entre ellos, el indispensable nexo causal -S. 28-6-2000-; b) otro matiz que sobresale es que, por primera vez, en todos los temas de responsabilidad, aquí la Ley, no habla de "accionistas" ni de "acreedores", sino de socios y de terceros, y emerge que pese a repetir la ley de manera reiterativa, el término "accionistas", aquí se habla de socios por primera vez; acaso hubiera sido preferible que se continuase con la palabra accionista, porque, normalmente, en la Sociedad Anónima, el accionista, es socio, aunque en otro tipo de sociedades, no cabe esa identidad; c) se habla también de terceros, cuando antes se ha estado refiriendo a los acreedores, y entonces se plantea la cuestión de delimitación, el acreedor es tercero o no es tercero y cabe sostener, es tercero cuando no está incardinado en el ente social; no es tercero cuando está ligado con la sociedad a través del contrato del cual emana su crédito; y también se cuestiona si el acreedor tiene o no acción individual, pues, si bien no lo refleja el art. 135, que habla de socios y terceros, el acreedor, sí debe estar legitimado para ejercitar esta acción individual no en cuanto actúe como tal acreedor, sino en cuanto, sin perjuicio de ser acreedor, sea tercero; en definitiva, cuando el perjuicio que se le irrogue por parte del acto del Administrador o Consejero, no sea en su crédito en concreto, sino en el resto de su patrimonio.

2. Responsabilidad por deudas: o cuando responde el Administrador si por la infracción de sus deberes legales no se satisfacen los créditos del acreedor y, por ello, éste reclama frente al mismo: "Esta situación y el correspondiente deber del Administrador, están contemplados en lo dispuesto en los arts. 260.4º en relación con el 262.5, L.S.A., puesto que en el primer supuesto del art. 260.4º, se dice, que procederá la disolución de la Sociedad, a consecuencia de pérdidas que deje reducido el patrimonio a la cantidad inferior a la mitad del capital social a no ser que este se aumente o se reduzca a la medida suficiente; que esa situación de insolvencia, por ende, supone la existencia de tal pérdida, y en consecuencia, la procedencia de la disolución es inconcusa, y así este deber legal viene recogido en el art. 262.5, al sancionarse que, responden solidariamente de las obligaciones sociales los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopten en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad; se añade que, ahí está perfectamente reflejada una responsabilidad por parte del Administrador, cuando se incumpla dicha obligación legal de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopte en su caso, el acuerdo de disolución en los supuestos en que se determina, en los términos, entre otros, previstos en el repetido núm. 4º, del art. 260; y si ello, además, se pone en consonancia con lo recogido en el art. 127, en cuanto que en el ejercicio del cargo de los Administradores, éstos actuarán con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Asimismo, sobre la acción individual del art. 135, se prescribe que, estarán a salvo siempre las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros por actos que lesionen directamente los intereses de aquellos, y lo dispuesto en el art. 133, que en cuanto a la responsabilidad en general, establecía que los Administradores, responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley. -S. 29-4-99-.

Aplicando esa doctrina al Motivo reseñado, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones:

1) Porque las vicisitudes sobre la Junta de 25 de noviembre de 1992, al parecer, convocada a instancia de las hoy actoras al objeto de poder viabilizar su acción social de responsabilidad frente al demandado al amparo del art. 134-1º, se reseñan en el F.J. 3º del Juzgado al decirse: "...del examen de los autos el demandado don Narciso en su condición de Administrador único de las tres sociedades citadas, incumplió los requisitos de convocatoria de las Juntas que exige el art. 97 L.S.A., al no mediar entre la fecha de publicación de los anuncios preceptivos y las fechas previstas para la celebración de las Juntas, el plazo mínimo legal de 15 días que establece el citado precepto (documentos núms. 9, 10 y 11 de la demanda). Habiendo sido omitido también el requisito que recoge el apartado segundo del art. 97 según el cual, 'El anuncio expresará todos los asuntos que han de tratarse', que por su índole netamente imperativa resulta de obligado cumplimiento y cuya omisión supone un defecto determinante por sí solo de la nulidad de la convocatoria y, en su caso de los acuerdos que se adopten...".

2) Por ello, con argumentación razonable que ratifica la recurrida se dice por el Juzgador "...Constando en el presente caso la omisión en los anuncios de convocatoria de toda mención al orden del día. Este defecto, al igual que el anterior, ya reseñado, no pueden entenderse subsanados, acudiendo a lo dispuesto en el art. 99 L.S.A., precepto referido a la Junta Universal, ya que, para ello no basta con la presencia de todo el capital social, sino que además se exige que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta, lo que no se ha dado en el supuesto de autos. En consecuencia, una vez apreciadas tales irregularidades, ante la falta de convocatoria válida y eficaz, de conformidad con lo dispuesto en el art. 134 L.S.A., las demandantes se hallan plenamente legitimadas para entablar, subsidiariamente, la acción social de responsabilidad. Hallándose legitimado el demandado don Narciso en su condición de Administrador único de las tres sociedades..."; Asimismo, la Sala expone en su F.J. 3º: "En el caso que se enjuicia, la acción ejercitada por las actores, accionistas de las sociedades administradas por el demandado Sr. Gascón, es la social de responsabilidad cumpliendo para ello los requisitos formales establecidos en el art. 100 de la Ley, al ser titulares de, al menos, un 5% del capital social y haber requerido notarialmente a los Administradores para que procedieran a la convocatoria de la Junta General, expresando en la solicitud los acuerdos a tratar, tal como señaló la Juez de instancia. Y ello es así con independencia de que los acuerdos de las Juntas celebradas hayan sido impugnadas o estén en trámite de impugnación, pues, al cabo, no sólo se incumplieron los requisitos formales de la convocatoria, sino que ni tan siquiera consta que se debatiera en cada una de ellas la cuestión planteada y que se llegara a adoptar algún acuerdo que pudiera condicionar la legitimación cuestionada, no siendo a este respecto de aplicación los criterios legales que, con cita del art. 99 de la Ley para la Junta Universal, pretende hacer valer el demandado, pues, si bien es cierto que se entiende válidamente convocada y constituida la Junta no obstante el incumplimiento de los requisitos de publicidad establecidos para la ordinaria, también lo es que para que ello se produzca es preciso que está presente todo el capital desembolsado, y que los asistentes acepten por unanimidad su celebración, lo que no sucedió en este caso".

3) Y es que no es posible tutelar la pretensión del Motivo de que por haberse impugnado judicialmente la Convocatoria de la citada Junta y estar pendiente de resolución judicial cuando se plantea la presente acción social aún no se ha cumplido con el presupuesto previsto en citado art. 134-4º, (literalmente "Cuando los administradores no convoquen la Junta General solicitada a tal fin" o, incluso, como se denuncia, anticipar la acción antes del mes previsto en su núm. 2), porque, entonces esa literalidad, en casos como el de autos, podía paralizar la acción social si, en la hipótesis de actuación de los administradores preconstituida en su designio de obstrucción, se verifica una convocatoria con infracciones evidentes de la normativa aplicable -en el caso de autos las padecidas antes transcritas fueron causa de la nulidad declarada- y, pese a ello, ampararse el Administrador que convoca en que ha cumplido este requisito y que al estar impugnada esa convocatoria -en el litigio, precisamente, por las demandadas ante la evidente transgresión del anuncio social-, tener que aguardar a la solución definitiva de esa impugnación, para que, en su día muy posterior, sin duda, a la conducta reprobable atacada, poder habilitar o no la acción. Afirmar que, aparte de que con esa conducta tan reprobable se está, sin duda, demorando sin razón la postulación de una acción social de responsabilidad por esa incidencia, es bien indiscutible, y, sobre todo, sin que pueda eludirse la sospecha de que aquella transgresión, acaso, perseguiría ese bloqueo de la acción durante un tiempo bien apreciable.

4) En el caso de Autos, esa dinámica en la gestión del demandado resplandece en este sentido, según lo razonado por las instancias, lo que, unido a la gravedad tan impresionante de los efectos damnificantes para las sociedades afectadas de la que era su Administrador único de la conducta imputada, determina, sin paliativos la absoluta inconsistencia del Motivo.

En el SEGUNDO MOTIVO, se denuncia al amparo de lo dispuesto en el art. 1692-4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se cita como norma infringida el art. 533-5º L.E.C., relativo a la excepción de LITIS PENDENCIA; aduciendo que, como se ha dicho en el anterior Motivo de casación, que damos íntegramente reproducido en éste, en la medida en que sea de aplicación, pues, entiende esta parte se ha producido Litispendencia, toda vez que impugnadas las Juntas de DIRECCION000 . de DIRECCION002 . y de DIRECCION001 ., de 25 de noviembre de 1992, por las aquí actoras, ante los Juzgados a que se ha hecho referencia en el anterior motivo, cuyas Juntas que por defectos de convocatoria entendió la Sala (F.J. 3º) y también la Juzgadora de Instancia (F.J. 3º) legitimaron a las actoras para ejercitar la acción social de responsabilidad, hemos de mantener que en el presente litigio no puede declararse si las Juntas cuestionadas, han sido o no debidamente convocadas (Como hace la Sentencia recurrida), tanto por ser ello objeto de los juicios de menor cuantía a que se ha hecho referencia, como porque en la presente litis dichas Sociedades no han sido demandadas, lo que provoca su indefensión, y desde luego "litis consorcio pasivo necesario", que posteriormente se analizará; Litispendencia a todas luces improcedente, por las mismas razones antes expuestas sobre la irrelevancia del resultado de tales impugnaciones, que por lo argumentado, no sirven de óbice al planteamiento de la acción social de responsabilidad ejercitada, al margen de la respuesta que en el Motivo siguiente se efectúa al citado litisconsorcio (y ello, aparte de la defectuosa cobertura procesal que padece el Motivo, se subraya la meridiana no concurrencia de los presupuestos formales entre el proceso anterior y el presente).

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo de lo dispuesto en el art. 1692-3º L.E.C. por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso no se haya producido indefensión para la parte. Por infracción de la Doctrina referente al "LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO", cometido por las Sentencias recurridas, en cuanto en el F.J. 3º de la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial, implícitamente analiza la validez de las convocatorias de las Juntas de 25-11-92, de DIRECCION000 ., DIRECCION001 . y DIRECCION002 .; Litisconsorcio, asimismo improcedente, porque, por los intereses en juego, el objetivo de la acción pretende el resarcimiento, precisamente, de esas sociedades de los perjuicios irrogados a las entidades indicadas y, es obvio, que, también la excepción deviene inconsistente, ya que, "en esta litis no se debate lo afirmado sobre la licitud de la convocatoria".

En el MOTIVO CUARTO se denuncia al amparo de lo dispuesto en el art. 1692, ordinal 3º por infracción de las normas reguladoras de la sentencia en concepto de incongruencia derivada de la inaplicación del art. 359, párrafo 1º de la L.E.C., y jurisprudencia que los interpreta. La Sentencia recurrida, entiende esta parte infringe el art. 359-1º de la L.E.C., incurriendo en incongruencia al no tener relación lo suplicado con el fallo; razonándose esa incongruencia al decirse: "que las actoras solicitaron la destitución de los demandados, como Administradores y su inhabilitación, en tanto no abonen a DIRECCION000 ., DIRECCION001 . y DIRECCION002 ., las cantidades a que sean condenadas, pero sin embargo las sentencias, tanto la recurrida, como la de instancia, condenaron a don Narciso al cese y destitución de su cargo como Administrador único, así en términos generales y absolutos y sin limitación ni condicionamiento alguno, tal y como expresa en su F.J. 7º", El Motivo, (aparte de la irrelevancia sobre la declarada concreción de los daños y perjuicios a abonar a la sociedad DIRECCION000 ., F.J. 6º de la recurrida, en el trámite de ejecución de sentencia), sin perjuicio de que la explicación que da la Sala "a quo" al respecto, es, en cierto modo, atendible al decir: "...el pronunciamiento sobre destitución del Sr. Narciso como administrador... tachado de incongruente al no condicionar el cese y destitución en la forma solicitada en la demanda, se mantiene por la Sala si se tiene en cuenta que en nuestro derecho no se permiten, por regla general, estas condenas condicionales o 'ad cautelam' y que, en definitiva, la propia condición impone la necesidad del pronunciamiento cuestionado a expensas de que sea posteriormente las Juntas de las sociedades quienes restauren la confianza del administrador...", sin embargo, en el plano de la disciplina judicial, los pronunciamientos decisorios han de respetar los límites de lo solicitado por las partes en el proceso civil, y en este caso, es evidente lo suplicado sobre la temporalidad/eventualidad de esas medidas que ha de aceptarse en la sentencia -ex art. 1715-1º-3-, con los efectos legales derivados, sin perjuicio de las facultades de la Junta General según el art. 131 L.S.A..

En el QUINTO MOTIVO se denuncia al amparo de lo dispuesto en los ordinales 3º y subsidiariamente 4º del art. 1692 L.E.C., en cuanto la sentencia apelada infringe el art. 523 de la L.E.C., al confirmar la de instancia que impuso a don Narciso las costas de la primera instancia; El Motivo también se acoge, porque, con independencia de que los argumentos sobre la temeridad o mala fe del recurrente no han existido a estos efectos imperativos -en la cuestión de fondo y en su conducta reprobable se proyectan en modo- no obstante, es cierto que, la condena cuantitativa no lo fué total, por lo que, al no apreciarse ningún razonamiento adosado, no es posible esa proyección del vencimiento objetivo, por lo que se estima el Motivo, con los efectos correspondientes. Sin que a tenor del art. 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español