La sociedad en constitución. Trabajo destinado a los Estudios homenaje al profesor Rodrigo Uría.
| Autor | Francisco Vicent Chuliá |
| Cargo | Profesor agregado de Derecho mercantil de la Universidad de Valencia |
| Páginas | 71-130 |
Page 71
En el estudio de las sociedades mercantiles cabe distinguir dos tipos de temas: los referidos a la estructura, organización y características de la sociedad y los referidos a su dinámica. Desde este segundo punto de vista en la vida de la sociedad destacamos una serie de momentos o trances que plantean una sugestiva problemática a la doctrina, dada la presencia de numerosos intereses que deben ser protegidos. Por orden cronológico, tales trances serían: la sociedad prometida, proyectada o sociedad en proyecto; la sociedad en constitución; la sociedad irregular; el procedimiento legal de constitución; las modificaciones sociales (de Page 72 estatutos en sentido estricto, transformación, fusión, escisión); la disolución; la liquidación, y la extinción de la sociedad. Estos fenómenos se estudian principalmente en relación con la Sociedad Anónima, pero debe hacerse un esfuerzo por obtener una teoría general, en la medida de lo posible. Teniendo en cuenta para ello que los distintos tipos sociales pertenecen a una misma «familia» (de modo que, por ejemplo, la ley permite el fácil paso de uno a otro mediante la transformación) y que muchos de los problemas que plantean responden a la nota común con otras organizaciones jurídicas de servir de forma de organización a una empresa. Esto ocurre en el régimen de la sociedad en constitución. De ahí que omitamos en el título el término «mercantil» para poder incluir sin inconveniente a las Cooperativas (que, en rigor, en nuestra opinión, ni son sociedades ni son mercantiles) e incluso dejar abierta esta teoría para su posible aplicación a la constitución de empresas bajo otras formas jurídicas actuales de empresa, como la fundación, y otras que puedan establecerse legalmente en el futuro. No en balde los problemas aquí estudiados vienen referidos, en la doctrina comparada, no sólo a la Sociedad Anónima y Sociedad de Responsabilidad Limitada u otras sociedades mercantiles, sino, en general, a la «persona jurídica en formación» 1.
El tema de la sociedad en constitución o en formación se enclava en el centro de una amplia problemática, que comprende fundamentalmente las siguientes cuestiones:
-
a ¿Es el contrato de sociedad mercantil un contrato formal o, tanto en las sociedades personalistas como en las capitalistas, nace con el mero consentimiento, si bien para su plena eficacia, tanto interna como externa, precisa el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil? ¿O, como hace la doctrina española, hay que distinguir según se trate de sociedades personalistas, cuyo «acto constitutivo» sería consensual, y las capitalistas, en las que sería formal?
-
a El Código de Comercio español, en sus artículos 117 a 120, que tienen o, al menos, tenían, al ser promulgados, por destinatarios a todas las sociedades mercantiles, ¿regula el supuesto de sociedad irregular? ¿O más bien regula el supuesto de sociedad en constitución, de modo que la aplicación de estos preceptos, al menos directamente y no por analogía, a la sociedad irregular resulta inadecuada?
Page 733.a Cuando preceptos como los artículos 120 del Código de Comercio, 7.° de la Ley de Sociedades Anónimas, 6.° de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 41 de la Ley de Cooperativas (al igual que sus paralelos de la legislación comparada) imponen una responsabilidad a los gestores frente a los terceros con quienes contratan en nombre de la sociedad en constitución, ¿establecen una solución que es justa y aplicable en cualquier supuesto de contratación?, ¿o habrá que discriminar, aplicándolos o no, según las circunstancias en que se celebraron tales contratos?, ¿cuál es, pues, el presupuesto, naturaleza y consecuencias de esta responsabilidad?
-
a ¿Puede fijarse el comienzo de las operaciones sociales (y con él, el fin del período de sociedad en constitución) en un momento anterior a la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, apoyándose en el artículo 7.° de la Ley de Sociedades Anónimas, sin alterar el régimen de responsabilidad limitada de los accionistas, de los socios de una Sociedad de Respoqsabilidad Limitada, de una Cooperativa de Responsabilidad Limitada o de una Comanditaria, en su caso?
-
a ¿Cuál es el régimen de las aportaciones sociales, total o parcialmente desembolsadas, hasta el momento de la inscripción de la sociedad? ¿Pueden ser objeto de transmisión las participaciones sociales antes de la misma?
El tema es interesante porque constituye un buen ejemplo de la complejidad del Derecho y del pensar jurídico, así como de la insuficiencia de la ley para resolver todos los problemas 2, y por ello mismo exige un riguroso planteamiento metodológico. Como veremos, ante un Page 74 problema de la vida-la promoción, en las mejores condiciones posibles, de una futura empresa-no bastará con aplicar mecánicamente la ley, sino que, dadas sus deficiencias, habrá que interpretarla, investigando el supuesto de hecho que tuvo en cuenta el legislador e intentando resolver de manera justa los problemas actuales, de acuerdo con los intereses en presencia (los cuales, por hipótesis o postulado jurídico insoslayable, deben constituir también el objeto de atención de la vieja norma).
La sociedad en constitución o en formación es la situación jurídica que se produce como consecuencia de un contrato de sociedad («acto constitutivo») que, otorgado o no en escritura pública, aún no ha desplegado sus plenos efectos, tanto internos como externos 3. Qué efectos despliega, cuál es su régimen, he aquí la cuestión.
En principio, seguimos la doctrina española mayoritaria, que interpreta que en las sociedades colectivas y comanditarias el requisito de forma-escritura pública-se exige sólo ad irregularitatem, es decir, como instrumento para la inscripción registral y la obtención de los beneficios de esta publicidad legal frente a terceros 4, y que, por tanto, Page 75 la escritura de constitución no es un requisito ad solemnitatem o indispensable para la existencia del contrato de sociedad como tal. Ello no obstante, forzoso es reconocer que esta interpretación se basa más bien en datos externos a los artículos 117 a 120 del Código de Comercio. De la estricta interpretación de los mismos podría igualmente desprenderse la conclusión de que el contrato de sociedad mercantil (para todos los tipos sociales contemplados en el Código) es formal 5, ya que el artículo 117 se limita a reconocer validez y obligatoriedad recíproca a los pactos estipulados por los fundadores, que les obligan internamente a cumplir los requisitos para la constitución de la sociedad. En efecto, como se ha advertido por la mejor doctrina 6, la expresión «cualquiera que sea su forma» del artículo 117 no puede referirse a la «forma» de constitución, sino a la «forma de organización» o tipo social. Es decir, que expresa el carácter común de la norma, por aplicable a todas las sociedades mercantiles, y no la naturaleza consensual del contrato de sociedad mercantil. Nos encontraríamos entonces ante un contrato preliminar o promesa de contrato de sociedad, cuya ejecución, la efectiva estipulación del contrato de sociedad, habría de otorgarse necesariamente en escritura pública. Sin embargo, aun dentro de esta perspectiva, Page 76 habría que concluir que, al menos inter partes, en base al artículo 117, la promesa de sociedad debería producir los mismos efectos que el contrato efectivo (o «acto constitutivo») de sociedad 7.
El valor vinculante del consentimiento en la estipulación de un contrato de sociedad constituida para desarrollar una actividad mercantil o industrial expresado sin la forma de escritura pública, se fundamenta por la doctrina en las siguientes razones: a) En los artículos 117 y siguientes del Código de Comercio, interpretados de acuerdo con la E. de M., y el espíritu liberal del Decreto de Bases de 1869 para la redacción del Código, que suponen una innovación sustancial con respecto al régimen del Código de Comercio de 1829 en la materia. b) En las diversas consecuencias que, según los casos, se siguen de la falta de requisito de forma exigido en el Código de Comercio (interpretación del art. 52). c) En el régimen de la publicidad registral, en protección de los terceros de buena fe, y en la naturaleza, en principio meramente declarativa, salvo disposición expresa, de la inscripción en el Registro Mercantil (interpretación de los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba