Regulación, desregulación y la última crisis del servicio público
| Cargo | Profesor Contratado Doctor Departamento de Derecho Administrativo UNED, Abogado |
| Páginas | 42-66 |
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Planteamiento
Inicialmente, la calificación de una actividad como servicio público supuso la aplicación de un régimen jurídico claro, consistente en la intervención directa de una autoridad pública, sujeta al derecho público, en defensa del interés público. La provisión del servicio por un agente privado, a través de la técnica de la concesión, y la aplicación del derecho privado, supusieron las primeras crisis del servicio público tradicional.
La exigencia de títulos jurídicos para la intervención pública, fruto del nuevo modelo económico keynesiano de la posguerra europea, salvó de la crisis a la figura del servicio público, que, no obstante, se transformó en el concepto vago, cuyo contenido mínimo, común a todos los Estados de tradición jurídica napoleónica, radica en el otorgamiento a las autoridades públicas de cierta potestad de intervención en un sector o actividad determinada, excediendo el régimen común de actividad de la administración. El legislador, invocando el siempre difuso interés público, podía determinar el grado de intervención pública en la economía, dentro de amplísimos límites constitucionales2.
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Las nuevas circunstancias económicas (globalización de la actividad económica) y políticas (caída de los regímenes comunistas y fortalecimiento de entidades supraestatales como la Unión Europea), han promovido en todo el mundo el cuestionamiento de la intervención pública en la economía. La figura jurídica del servicio público constituye uno de los centros del debate, en cuanto título jurídico de intervención casi omnímoda del poder público. Los críticos recuerdan la falta de coherencia interna del concepto, al mismo tiempo que señalan la falta de eficiencia del sector público, particularmente importante en un entorno de competencia global. La última crisis de la noción de servicio público se ahonda a causa de la limitación del poder estatal fruto de la existencia de estructuras supraestatales como la Unión Europea. A los exiguos límites constitucionales fundamentados en la libertad de empresa, se superpone la limitación dirigida a hacer efectiva la integración de mercados.
Las críticas al modelo de servicio público encuentran un equivalente y, sin duda, también un precedente directo, en las críticas al modelo norteamericano de intervención pública a través de comisiones reguladoras, que desembocó hace ya años en el proceso de desregulación. Las próximas páginas ofrecen un esbozo de este modelo, así como del proceso de reforma del mismo, para posterior- mente compararlo con la crisis de la noción de servicio público.
Durante el siglo XIX, el desarrollo industrial provocó la aparición de nuevos servicios (transporte ferroviario, telecomunicaciones, energía) que en poco tiempo se convirtieron en básicos para la actividad económica general así como para satisfacción de las necesidades vitales de los ciudadanos. Si en Europa la mayoría de estos servicios fue rápidamente monopolizada por las autoridades públicas, en los EE.UU. está opción no fue considerada a causa de la debilidad de las autoridades públicas (desconcentración del poder político, tanto a nivel vertical (estado federal) como horizontal (férrea separación de poderes), débil presencia pública en el territorio Page 44 de frontera, etc.), y de la tradición y cultura política (figuras tradicionales como el common calling señalan la preferencia por medios indirectos de intervención pública).
En los EE.UU. la intervención pública en la economía en defensa del interés general, se encauzó preferentemente a través de la regulación económica por comisiones independientes, modelo de intervención pública en la economía consistente en el control continuo y concentrado de un sector económico por parte del poder público, a través de la imposición de obligaciones jurídicas a los actores privados en el sector, en defensa del interés general.
A finales del siglo XIX surge en los EE.UU. un modelo de inter- vención pública en la economía3, con raíces en la tradición del Common Law, caracterizado por la imposición de obligaciones jurídicas (en especial referidas a precios) por parte de los legisladores estatales, a los operadores privados de actividades mercantiles que afectasen al interés general. El origen legislativo otorgó legitimidad política a la intervención pública, a la vez que la aprobación por parte de la Corte Suprema de dicho modo de intervención, disipó las dudas sobre su legitimidad constitucional4. La legitimidad técnica, sin embargo, sólo se alcanzó al ceder las competencias de intervención a comisiones independientes formadas por personalidades de reconocida competencia técnica, normalmente designadas por el Ejecutivo. Este modelo de control continuo y concentrado de un sector por una comisión independiente de expertos, imponiendo obligaciones jurídicas a los operadores privados, se extendió rápidamente al nivel federal, con la creación de la Comisión de Comercio Interestatal en 1887.
El New Deal de la década de los 30 reforzó el modelo de regulación por comisiones independientes. La depresión económica fue tan profunda que obligó a las autoridades públicas a replantearse Page 45 su función. La respuesta del gobierno federal fue una mayor inter- vención, una intervención encaminada a sustituir los mecanismos del mercado que, por una parte, eran acusados de haber provocado la depresión, y por otra, habían sufrido un colapso y eran inca- paces de gobernar ciertos sectores. Así se generalizó la regulación económica en los sectores básicos, con el fin de estabilizarlos a través de la fijación de barreras de entrada y la imposición de horquillas de precios a los operadores privados. Se crean así la Federal Power Commission (1930), la Federal Communications Commission (1934), o la Securities and Exchange Commission (1934).
El último gran impulso de creación de comisiones reguladoras corresponde al periodo desde 1965 a 1977, iniciándose con los programas de la Great Society del Presidente Johnson. Las comisiones reguladoras creadas en este periodo nacen fundamentalmente contra la industria, con el fin de atender a externalidades, a efectos sociales de la actividad industrial. Nacen en este periodo la Equal Employment Opportunity Commission (1965), la Environmental Protection Agency (1970), y la Consumer Product Safety Commission (1972). Este movimiento político consiguió igualmente involucrar a consumidores y asociaciones ciudadanas en los procedimientos de las comisiones independientes, con el fin de representar directamente el interés de los ciudadanos y consumidores5.
El tipo de comisión reguladora independiente que más nos in- teresa es el creado durante el New Deal para estabilizar ciertos sectores de interés general. Estas Comisiones respondían a un equilibrio de intereses. Por una parte, defendían a las empresas del sector de diversas amenazas: la Depresión, la intervención local, la intervención de las autoridades antitrust e incluso de la competencia de nuevos actores. Por otra parte, defendían a los consumidores de la amenaza de subidas de precios excesivas.
Las comisiones reguladoras independientes federales encargadas del control de las public utilities (ICC, FCC y la FPC) ejercían un control continuo y concentrado sobre una serie de industrias, en principio para defender el interés general. Este control se ejercía a Page 46 través de la imposición de obligaciones jurídicas, tanto de hacer como de no hacer, que limitaban la libertad de contratación de los actores privados del sector.
Las siguientes eran las obligaciones principales. En primer lugar se obligaba a las empresas privadas a ofrecer su servicio a todo el que lo requiriese bajo circunstancias razonables. Para hacer efectiva esta obligación, se recuperó otra de las obligaciones tradicionales del common calling: la obligación de requerir precios razonables. Para ello se limitó la libertad de fijación de precios, determinando las comisiones de modo regular horquillas de precios permitidos. A fin de asegurar la estabilidad del sistema, se crearon barreras de entrada, fundamentalmente requiriendo el otorgamiento de licencias por parte de las comisiones. Dada la situación de crisis industrial y financiera generalizada y el colapso de los mecanismos de fijación de precios, las comisiones pudieron establecer unas condiciones artificiales, independientes del mercado.
A principios de la década de los 60 un grupo de economistas de la Universidad de Chicago comenzó a estudiar el fenómeno de la regulación aplicando la teoría de precios. La doctrina tradicional sobre la intervención pública se fundamentaba en la aceptación del interés general como principio rector de la actividad de las comisiones reguladoras y de la Administración en general. Estos economistas tildaron de normativa esta...
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