STS, 3 de Octubre de 2006

El 21 de febrero de 2.005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mostoles, en los autos nº 203/04, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa COMPAÑIA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION, S.A. (GSC) y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENLABRADA, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mostoles en fecha 19-5-04 en autos nº 203/04 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra la COMPAÑIA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION y contra el AYUNTAMIENTO DE FUENLABRADA, y en consecuencia, confirmamos dicha sentencia. Sin costas".

La sentencia de instancia, de 19 de mayo de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mostoles, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Pedro Jesús prestaba sus servicios en la empresa demandada COMPAÑIA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION S.A. (G.S.C.), teniendo una relación laboral temporal, y con una antigüedad de 15-1-99, categoría profesional de peón y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.238,33 # ----2º.- El actor había celebrado el siguiente contrato con la empresa TÉCNICAS DE SANEAMIENTO URBANO (Tecnisaur) un contrato laboral n° 8740 de carácter eventual por circunstancias de la producción con duración del 15-7-98 al 14-8-98, si bien se prorrogó hasta el 14- 1-99. ----3º.- El contrato llamado de "quita y pon" de puesta y retirada de cubos del Ayuntamiento de Fuenlabrada había sido adjudicado en los años 1991, 1994 y 1998 a TECNISAUR, la cual se vende en septiembre de 1998 a G.S.C. Con fecha 22-12-98 la empresa G.S.C. se subrogó en todos los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa TECNISAUR, entre ellos del actor respecto a su contrato n° 8740. ----4º.- La empresa G.S.C formalizó los siguientes contratos temporales con el actor: -Del 15-1-99 hasta fin de obra: contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto es "para la realización de la obra recogida de basura en Leganés Norte que la empresa tiene contratada". Dicho contrato finalizó el 11-3-01.

-Del 12-3-01 hasta fin de obra: contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto es "puesta y retirada de cubos que la empresa tiene contratado con el Ayuntamiento".

El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 9-2-04. ----5º.- Con fecha 29-3-01 el AYUNTAMIENTO DE FUENLABRADA adjudicó el servicio de colocación y retirada de contenedores del R.S.U. de la vía pública a la empresa G.S.C, habiéndose celebrado el contrato administrativo el 26-4-01 por un periodo de vigencia de 2 años y siendo prorrogado el mismo posteriormente por prórroga forzosa y por prórroga extraordinaria, comenzando la prestación el día 27. ----6º.- Dicho servicio consistía en la colocación diaria de 5.500 cubos de 360 litros en 800 paradas desde las 17h a las 20h, quedando desde entonces a disposición de los vecinos para que depositaran los residuos. Sobre las 23h pasaban los camiones de los servicios municipales de limpieza para recoger los residuos depositados e inmediatamente después pasaban los camiones de G.S.C. para recoger y retirar los cubos depositados. Además, la instalación de cubos en mercadillos, festejos y limpieza de cubos forma parte de las tareas a realizar por G.S.C. en su contrato administrativo con el Ayuntamiento, si bien no implican un incremento del precio del contrato. ----7º.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas que regía en la adjudicación del concurso para la prestación del servicio de colocación y retirada diaria de contenedores, se establece en el punto 2° que son necesarios 720 puntos de recogida, con 5.500 unidades de 360 litros (los cuales son aportados por el Ayuntamiento) y 1. 225 de diferente capacidad: 240, 120 Y 850 litros (que serán suministrados por el adjudicatario).

En el punto 9° se señala que las tareas a realizar por el adjudicatario son las siguientes: realización de campañas y recordatorios, recogida de bolsas en las paradas, señalización y mantenimiento de las paradas, conservación y mantenimiento de los contenedores, reposición, limpieza y desinfección, partes de trabajo e instalación y recogida de cubos en mercadillos y eventos especiales, sin aumento de precio.

En el punto 7º se establece que "Al finalizar la concesión la nueva empresa adjudicataria, si la hubiera, que se hiciera cargo del servicio, deberá absorber el personal del anterior adjudicatario y en ningún caso se producirá traspaso de dicho personal al Ayuntamiento".

----8º.- La Comisión de Gobierno Municipal (C.G.M.) en sesión de 29-8-03 decidió abrir un procedimiento de concurso par adjudicar el servicio de colocación y retirada de contenedores del R.S.U. de la vía pública, habiendo participado en el mismo las empresas G.S.C. y Urbaser S.A. ---- 9º.- La C.G.M. acuerda en sesión de 7-11-03 declarar desierto el concurso, rechazando la oferta de G.S.C. por exceder de los presupuestos bases de la licitación. ----10º.- En fecha 9-12-03 la empresa puso en conocimiento del Comité de empresa que iba a iniciar el proceso de despido colectivo del art. 51 ET, manteniendo la indefinición en cuanto a la fecha de finalización y otros extremos del contrato de puesta y retirada de cubos con el Ayuntamiento. La empresa no le entregó en ningún momento documentación económica y contable al respecto. ----11º.- La empresa demandada presentó escrito en fecha 11-12-03 ante el Servicio de Relaciones Laborales de la CCAA de Madrid solicitando autorización para extinguir los contratos de trabajo de 27 trabajadores, siendo denegada por resolución de 30-1-04 al no cumplirse los umbrales del art. 51.1.C) ET, ya que de los 42 contratos afectados por la extinción, 18 tenían la naturaleza de temporales, quedando sólo 24 indefinidos sobre una plantilla de 300 trabajadores. Dicha resolución fue notificada al Comité de empresa el 6-2-04. ----12º.- Mediante carta de fecha 15-1-04 se notifica a los actores que mientras se resuelve el expediente de despido colectivo, quedan liberados de prestar servicios para la empresa. 13º.- En fecha 26-11-03 la empresa G.S.C. notificó al Ayuntamiento la imposibilidad de seguir prestando el servicio por las pérdidas económicas que le supone. Y en fecha 19-12-03 la Comisión de Gobierno Municipal decidió prorrogar los efectos del citado contrato de adjudicación hasta el 15-1-04, fecha en que finalizó el mismo. ----14º.- Con fecha 10-2-04 la empresa notifica a los trabajadores, en concreto al actor, el despido objetivo fundado en razones de índole productiva, abonándole una indemnización de 8 días por año de salario por año de servicio y la liquidación correspondiente. Dicha carta fechada el 6-2-04 tenía el siguiente contenido:

"Por la presente, ponemos en su conocimiento que con fecha 9 de Febrero de 2.004 quedará rescindido el contrato de trabajo que por obra y servicio determinado le vincula a esta empresa. Tal decisión queda amparada por lo pactado en su contrato de trabajo de fecha 12-3-2001, y lo preceptuado en el apartado c) del punto 1° del articulo 49 del Estatuto Trabajadores . Como Vd. conoce perfectamente el servicio contratado por el Ayuntamiento de Fuenlabrada de puesta, limpieza y retirada de los cubos de la basura al que estaba Vd. asignado y en su virtud contratado, ha concluido por razones ajenas a la voluntad de esta empresa, el pasado día 15 de Enero de 2.004. Desde esa fecha, por tanto, habrá quedado extinguido su contrato, pero como no puede tener carácter retroactivo aunque no ha trabajado desde entonces y tampoco fue Vd. preavisado con la antelación de 15 días que la ley establece, al entender la Dirección que podía estar afectado, como el resto de sus compañeros por un expediente de regulación de empleo colectivo, la empresa se los abonará como si de su trabajo efectivo se hubiese tratado. Además de dicha compensación, se le abona en este acto, en concepto de indemnización la cantidad de 1.677,16# equivalente a 8 días del salario por cada año de servicio y fracción del mismo y la nómina del mes de enero de 2004. Finalmente pondremos a su disposición la liquidación que por saldo puede corresponderle hasta el reiterado 15 de enero. Le rogamos firme el recibí de la copia adjunta a los efectos de darse por notificado y recibo de las cantidades entregadas".

Dichas cuantías han sido percibidas por el trabajador. -----15º.- Con fecha 12-11-03 se publican las

bases de convocatoria para la provisión temporal de 40 puestos operarios especialistas de limpieza viaria, vacantes en departamento de limpieza viaria, mediante oposición. -----16º.- En BOCM de fecha 30-1-04 se

publican las bases de la convocatoria del concurso para la provisión de 35 plazas de la categoría laboral fija de operarios especialistas del servicio de limpieza viaria vacantes en la plantilla del Ayuntamiento de Fuenlabrada. -----17º.- En el BOCM de 16-4-04 se publican las bases para la convocatoria de 6 plazas de conductor de

RSU mediante el sistema de concurso, vacantes en el Ayuntamiento de Fuenlabrada de acuerdo con la Oferta de Empleo Público para el año 2002. -----18º.- Desde el 15-1-04 el Servicio de Policía Local ha procedido

a modificar la señalización de las placas complementarias indicativas de la ubicación de los contenedores. No consta probado que en la práctica se hayan modificado las paradas de los cubos de R.S.U., estando actualmente instalados en los mismos lugares que antes de finalizar el contrato con la empresa demandada. ----- 19º.- Actualmente los cubos verdes se encuentran puestos 24h al día en cada uno de los puntos de parada

de recogida diaria de residuos, sin que exista un servicio de puesta y retirada diaria de contenedores, salvo los miércoles y los domingos en los lugares en que se celebra mercadillo. ------ 20º.- Tanto en la C/ Extremadura

como en la C/ Avilés, se instala todos los miércoles un mercadillo. Durante los días de mercadillo, y al menos desde marzo de 2004, el Ayuntamiento demandado viene prestando el servicio de recogida y limpieza de cubos de basura, procediendo los operarios a colocar los cubos previamente en la zona del mercadillo, así como a realizar labores de limpieza, recogida de bolsas sitas alrededor de los cubos, vaciado y recogida de los cubos de basura. ----21º.- El servicio público de colocación y retirada de contenedores de la vía pública adjudicado a G.S.C. era un servicio complementario del servicio público de recogida de basuras, sin el cual se puede ver gravemente resentido. -----22º.- El Ayuntamiento está elaborando un nuevo Plan de recogida de

residuos a través de un sistema de contenedores soterrados, retirando progresivamente los cubos verdes y los iglúes verdes, azules y amarillos de recogida selectiva. hasta el 15-1-04, los cubos verdes permanecerán 24h en sus puntos de recogida hasta que sean sustituidos progresivamente por el nuevo sistema, lo cual ha sido comunicado a los vecinos. La limpieza y reparación de los cubos se hará in situ. -----23º.- En el BOE de

10-3-04 se ha publicado la resolución del Ayuntamiento de Fuenlabrada por el que se anuncia la licitación del concurso de suministro, instalación, y obra civil de soterramiento de contenedores de residuos urbanos, estando actualmente en fase de adjudicación. -----24º.- Según un informe de un auditor realizado en el año

2003 para la compra de acciones por un tercero, la concesión de Fuenlabrada Cubos implicaba en el año 2002 para la empresa G.S.C. unos ingresos de 1.631.867# y unos gastos de 1.784.480#, lo cual supone una pérdida del 9% respecto al beneficio del año 2001. Dichos ingresos implican un porcentaje del 13,7% aproximadamente respecto al volumen total de ingresos obtenidos por la empresa G.S.C. en todas las contratas en el año 2002.

No consta acreditado en qué medida afecta al volumen total de facturación de la empresa demandada la extinción del contrato administrativo de prestación del servicio de colocación y retirada diaria de contenedores.

----25º.- La empresa demandada tiene un volumen de negocios con empresas privadas de aproximadamente un 7%, siendo el resto contratos con Administraciones Públicas. ----26º.- La empresa demandada tiene suscrito otros contratos administrativos de prestación de servicios con el Ayuntamiento de Fuenlabrada, no constando probado el n° de contratos que actualmente se hallan en vigor, siendo al menos seis contratos. Además tiene contratos con otros Ayuntamientos como: El Escorial, Valdemorillo, Robledo de Chavela, Benalmádena, Algeciras y Puerto de Santa María. ----27º.- Los trabajadores adscritos a un contrato administrativo no se pueden traspasar, en general, a otros contratos, si bien consta que, al menos, dos trabajadores adscritos a la contrata de puesta y recogida de cubos fueron adscritos a otra contrata con posterioridad a la tramitación del ERE. ----28º.- Una vez finalizado el contrato administrativo, el día 15-1-04 la empresa G.S.C. puso a disposición del Ayuntamiento los 5.500 contenedores de 360 litros que utilizaba para el servicio de colocación y retirada de cubos. ----29º.- Los trabajadores con contrato temporal que se hayan adscritos al contrato administrativo de puesta y retirada de cubos supera el 5% de la totalidad de la plantilla adscrita al servicio. -----30º.- Con fecha 7-12-01 se dicta laudo arbitral, aclarado por otro de 6-5-02,

en el que se acuerda, entre otros puntos, que la subida en el año 2001 para el personal de la contrata de puesta y recogida de contenedores en el Ayuntamiento de Fuenlabrada es del IPC real mas 0,5 puntos y para el año 2002 el incremento es del IPC mas 1%. Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Móstoles de 15-3-04 se desestima la demanda interpuesta por G. S. C. en la que se solicitaba la nulidad de la aclaración del laudo arbitral dictado el 6-5-02. -----31º.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio

colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 7-3-96) en cuyo art. 49.a ) se establece que: "En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente, pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida..."

En el art. 19 del citado Convenio se regula el contrato para obra o servicio determinado, estableciéndose que: "La duración del contrato de trabajo para servicio determinado con la empresa con la que se suscriba será la del servicio para el que ha sido concertado, operando a su término los supuestos contemplados en el presente Convenio colectivo para la subrogación de personal, pasando el trabajador a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio".

----32º.- En el Convenio colectivo de la Fuenlabrada 1999-2000 dispone en el art. 11 que: "se establece que como máximo un 5% de la plantilla tendrá contratos laborales de carácter eventual".

En el art. 32 de dicho Convenio se establece que "Al finalizar la concesión de las contratas de la empresa, la nueva empresa adjudicataria si la hubiera, que se hiciera cargo del servicio, absorberá al personal del anterior adjudicatario, respetándoles todos los derechos adquiridos por los trabajadores, como se establece en el Convenio general del sector mencionado anteriormente".

En la D.A. 2ª del citado Convenio se establece con la rúbrica "Indemnización por despido" lo siguiente: "Se recoge el acuerdo alcanzado con TECNISAUR S.L. fechado el 15-12-97 sobre indemnización por despido. Quedará como Anexo al actual Convenio colectivo". En dicho acuerdo de 15-12-97 se había estipulado que "los trabajadores cuyos contratos de trabajo se transformen en indefinidos por este acuerdo tendrán derecho, en el supuesto de despido objetivo de carácter individual o colectivo declarado improcedente a una indemnización de 40 días por año de servicio hasta un máximo de 42 mensualidades".

----33º.- Con fecha 26-1-98 se firma un acuerdo entre el Gobierno municipal (Ayuntamiento de Fuenlabrada) y las Centrales sindicales "para la concertación social y por la estabilidad en el empleo" en cuyo apartado 4° se dispone en su penúltimo párrafo que: "En aquellos servicios que decida gestionar directamente el Ayuntamiento y que actualmente se presten con empresas privadas, éste se compromete a subrogar la plantilla dependiendo de la estabilidad laboral de los contratos que desempeñase la empresa prestataria de los servicios, estableciéndose los criterios en el grupo de trabajo determinado en el punto cuarto". ----34º.-El actor no ostenta cargo sindical ni representativo alguno. -----35º.- Con fecha 8-3-04 se celebró el acto de

conciliación previa con resultado de sin avenencia."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús frente a la COMPAÑIA DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION S.A. (GSC) y al AYUNTAMIENTO DE FUENLABRADA debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma".

El Letrado Sr. Fernández Costumero, en representacion de D. Pedro Jesús, mediante escrito de 13 de mayo de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de diciembre de 2.004.

Por providencia de esta Sala de 17 de mayo de 2005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El actor comenzó a prestar servicios para la empresa Técnicas de Saneamiento Urbano (Tecnisaur) con un contrato de eventual con duración de 15 de julio de 1.998 a 14 de agosto de 1.998, que fué prorrogado hasta el 14 de enero de 1.999. El 22 de diciembre de 1.998 la Compañía General de Técnicos de Construcción, S.A. (GSC) adquiere el establecimiento empresarial de Tecnisaur y se subroga en los contratos de los trabajadores de aquélla, entre ellos el del actor. Este y GSC han celebrado además otros dos contratos de trabajo: 1) el 15 de enero de 1.999 un contrato de obra o servicio determinado "para la realización de la obra recogida de basura en Leganés Norte que la empresa tiene contratada", contrato que finalizó el 11 de marzo de 2.001 y 2) otro contrato para la obra o servicio "puesta y retirada de cubos que la empresa tiene contratado con el Ayuntamiento", que se suscribió sin solución de continuidad al término del anterior. La convocatoria para la nueva adjudicación del referido servicio fue declarada desierta por acuerdo de 7 de noviembre de

2.003, iniciando la empresa demandada expediente de regulación de empleo para la extinción colectiva de contratos laborales, que fue denegado, al no alcanzarse los umbrales legales, dado que buena parte de los contratos afectados eran de carácter temporal. Con fecha 10 de febrero de 2.004 la empresa notificó al actor la extinción del contrato de trabajo por haber terminado la contrata con el Ayuntamiento. La denuncia extintiva se fundaba en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia de instancia desestimó la demanda y la sentencia recurrida ha confirmado ese pronunciamiento, razonando, que, aunque la extinción del contrato por vencimiento del término, se demoró por la creencia errónea de la empresa de que debía tramitar un expediente de regulación de empleo, tal demora no produjo ningún perjuicio al trabajador. Rechazó también la Sala de suplicación el motivo, que alegaba la licitud del primer contrato eventual por estimar que tal denuncia constituía cuestión nueva, al no haber sido discutidos en este pleito los contratos anteriores al último. Por último, señaló que se había acreditado que la obra contratada -la colocación y retirada diaria de los contenedores- había terminado, por lo que no podía apreciarse la subrogación alegada. Recuerda también la Sala la validez del contrato de obra o servicios vinculado a una contrata.

En la preparación del recurso la parte planteó tres puntos de contradicción, relativos a la sucesión de empresa por rescate de contrata, la extinción del contrato por causas objetivas en caso de terminación de contrata y el carácter fraudulento de la contratación eventual inicial. El escrito de interposición del recurso se limita a este último punto, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de Madrid de 13 de diciembre de 2004, que, en un supuesto de contratación por eventualidad de la misma empresa, aprecia, por una parte, que con la referencia a la acumulación de tareas consistentes en "puesta y retirada de cubos que la empresa tiene contratado con el Ayuntamiento de Fuenlabrada", no se cumplen las exigencias de identificación de las circunstancias que lo justifiquen". Por otra parte, considera la sentencia de contraste que la utilización posterior del contrato para obra o servicio determinado muestra que éste -y no el eventualera el tipo contractual adecuado.

Pero, como ha señalado la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2006 (recurso 1791/2005 ), no existe contradicción entre las sentencias que se comparan, porque mientras que la sentencia de contraste examina un motivo de carácter sustantivo sobre la legalidad o no del contrato de eventualidad suscrito por las partes, pronunciándose sobre él, la sentencia recurrida no entra en el examen de fondo de la causa de impugnación, porque considera que, al no haber sido debatido este tema en la instancia, su planteamiento en suplicación constituía una cuestión nueva. No hay identidad alguna entre las sentencias, porque mientras que una resuelve sobre una cuestión de fondo, la otra se limita a decidir sobre un óbice de carácter procesal.

Para plantear otra correctamente la contradicción en este punto, la parte recurrente tendría que haber alegado una sentencia, que en circunstancias equivalentes a las del caso, hubiera rechazado la existencia de una cuestión nueva.

Tampoco contiene el escrito de interposición del recurso la determinación y fundamentación de la infracción que se alega. En efecto, el escrito de interposición formaliza lo que el recurrente denomina tres motivos, pero que no son tales, pues los motivos de un recurso extraordinario tienen que contener la causa de impugnación de la resolución recurrida, y lo que se hace en esos motivos no es establecer dicha causa, sino intentar acreditar el cumplimiento de un presupuesto del recurso -los motivos primero y segundo que se dedican a determinar y exponer la existencia de la contradicción alegada-, para terminar señalando cuál es, a juicio de la parte recurrente, la doctrina correcta. En este punto, la parte se limita a indicar que la doctrina de contraste es "la ajustada a la legislación vigente, estableciendo una interpretacion no de carácter restrictivo y aislado, sino respetuosa con el espíritu y tenor literal del precepto invocado, conforme a las circunstancias concretas, concurrentes, imprescindibles para no adoptar soluciones sesgadas y parciales, que dieran lugar a convalidar situaciones jurídicas no pretendidas por el legislador". Ni esto es un fundamento de la infracción, ni tal fundamentación se aborda en ningún otro punto del recurso, lo que hubiera exigido no sólo la determinación de las normas infringidas, sino un razonamiento que permitiera establecer las pretendidas infracciones en función del examen de las cláusulas del contrato que se estiman insuficientes y de los datos que permitieran llegar a la conclusión de que los trabajos realmente efectuados no se ajustaban a ninguna causa de eventualidad. Pero es que, además, lo que tendría que haber alegado la parte para combatir el fallo recurrido en este punto no es lo relativo a la ilicitud del contrato eventual, sino las razones por las que la apreciación de la cuestión nueva resulta incorrecta.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.