STSJ País Vasco , 24 de Mayo de 2005
| Ponente | MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:2312 |
| Número de Recurso | 3088/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Despidos y extinción de contrato RECURSO Nº: 3088/04 N.I.G. 48.04.4-03/008835 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 24 DE MAYO DE 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en funciones, DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO y DON JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por TALLERES PEMA S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 8 (Bilbao) de fecha veintinueve de Junio de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre DSP (DESPIDO), y entablado por Enrique frente a FOGASA y TALLERES PEMA S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa con la categoria de Oficial de 1ª, antiguedad de 13/10/88 y salario de 2.548,32 euros.
SEGUNO.-Con fecha 10 de noviembre de 2003 le fue entregada al actor la siguiente carta de despido:
"
Estimado Sr.:
A través de la presente le comunico que debido a las constantes faltas de puntualidad y asistencia cometidas por Vd, nos vemos en la necesidad de proceder a su despido con efectos al 7 de noviembre de 2003 con base en el articulo 2.3. a) del Régimen Disciplinaria del Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, en relación con el artículo 54.2) a . Con fecha 11.9.03 se le comunicó que Vd, no estaba respetando los honorarios de entrada y salida establecidos por la Empresa, rogándole un cambio de actitud, que en modo alguno se ha producido, en este sentido, desde entonces y hasta la fecha, ha incumplido los horarios de entrada y salida establecidos a las 7,30 a las 13,00 horas y de 15,00 a 17,30 horas en las siguientes ocasiones:
- Día 12 de septiembre entrada a las 7,57 horas.
- Día 15 de septiembre entrada a las 7,42 horas.
- Día 19 de septiembre salida a las 12,11 horas.
- Día 22 de septiembre salida a las 12,37 horas.
- Día 26 de septiembre entrada a las 7,45 horas.
- Día 30 de septiembre, ausente todo el día, acude al médico con supuesta cefalea.
- Día 1 de octubre entrada a las 7,34 horas.
- Día 2 de octubre entrada a las 7,51 horas.
- Día 3 de octubre entrada a las 8,07 horas.
- Día 6 de octubre, no fue a trabajar en toda la mañana con la excusa de acudir a consulta médica entre las 11,30 horas y las 12,30 horas, de la mañana.
- Día 7 de octubre entrada a las 7,36 horas.
- Día 8 de octubre entrada a las 7,51 horas.
- Día 9 de octubre entrada a las 7,55 horas.
- Día 10 de octubre entrada a las 7,40 horas.
- Día 13 de octubre entrada a las 7,37 horas.
- Día 14 de octubre entrada a las 7,36 horas.
- Día 15 de octubre entrada a las 7,44 horas.
- Día 16 de octubre entrada a las 7,46 horas.
- Día 17 de octubre entrada a las 7,53 horas.
- Día 20 de octubre entrada a las 7,34 horas.
- Día 21 de octubre entrada a las 7,49 horas.
- Día 22 de octubre entrada a las 7,49 horas.
- Día 23 de octubre entrada a las 7,54 horas.
- Día 24 de octubre entrada a las 8,09 horas.
- Día 27 de octubre entrada a las 8,45 horas.
- Día 28 de octubre entrada a las 8,03 horas.
- Día 29 de octubre entrada a las 7,50 horas.
- Día 30 de octubre entrada a las 7,53 horas.
- Día 31 de octubre entrada a las 8,08 horas.
- Día 3 de noviembre entrada a las 7,59 horas.
- Día 4 de noviembre, se ausentó argumentando: "Me puse malo y me fui a la cama".
- Día 5 de noviembre entrada a las 7,49 horas.
- Día 6 de noviembre entrada a las 7,54 horas.
- Día 7 de noviembre entrada a las 7,53 horas.
- Día 10 de noviembre entrada a las 8,04 horas.
Habiéndose rebasado el límite de la impuntualidad de 20 ocasiones en un año, establecido en el artículo de referencia, en un periodo inferior a los meses, a pesar de haber sido advertido expresamente, con anterioridad, su actitud constituye un incumplimiento grave y culpable que posibilita la extinción de la relación laboral tal y como permite el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores .
Por otro lado, hemos de recordarle que Vd. Tanto a la entrada como a la salida, fichaba con ropa de calle, en contra de a normativa de la Empresa, seguida por el resto de compañeros que fichan una vez han procedido a cambiarse a cambiarse a la ropa de trabajo, a la entrada, y antes de pasar por las duchas y el vestuario de salida.
El despido que se le comunica tendrá efectos a partir de hoy, día 10 de noviembre de 2003, y conforme a los establecido en el citado anexo del Convenio Colectivo , se ha procedido a comunicar la presente sanción al representante de los trabajadores.
Sin otro particular, atentamente".
"
Se tiene por reproducida la comunicación cursada al actor con fecha 11/09/03.
En relación con los días relatados en la carta la jornada global del actor ha sido la siguiente:
- Día 12 de septiembre: 8.23 horas.
- Día 15 de septiembre: Entra 4,42 Sale 12,52, Entra 14,34 no consta Salida. Hasta ese momento exceso jornada 6 minutos.
- Día 19 de septiembre: 8,21 horas.
- Día 22 de septiembre: 8.23 horas.
- Día 26 de septiembre: Jornada continua de 7,27 horas entre la 7:45 y las 15:12 horas.
- Día 30 de septiembre: Ausente Osakidetza.
- Día 1 de octubre: 8:05 horas.
- Día 2 de octubre: 7,42 horas.
- Día 3 de octubre: 8,09 horas.
- Día 6 de octubre: Turno de mañana ausente Osakidetza. Turno tarde 3,33 horas entre las 14:57 y las 18:30 horas.
- Día 7 de octubre: Entrada a las 7,36 horas Sale a las 13:06 Entra a las 16:14 y no consta salida.
Hasta ese momento defecto de jornada de 44 minutos.
- Día 8 de octubre: 8,45 horas.
- Día 9 de octubre: 9,06 horas.
- Día 10 de octubre: Jornada continua de 7,04 horas entre las 7:30 y las 14,44 horas.
- Día 13 de octubre: 8,32 horas.
- Día 14 de octubre: 8.33 horas.
- Día 15 de octubre: 8,39 horas.
- Día 16 de octubre: 8,18 horas.
- Día 17 de octubre: 9,27 horas.
- Día 20 de octubre: 8,32 horas.
- Día 21 de octubre: 8,09 horas.
- Día 22 de octubre: 8,24 horas.
- Día 23 de octubre: 8,24 horas.
- Día 24 de octubre: jornada continua de 7,46 horas entra las 8,04 y las 14,55 horas.
- Día 27 de octubre: 7,25 horas.
- Día 28 de octubre: 8,04 horas.
- Día 29 de octubre: 8,24 horas.
- Día 30 de octubre: 8,29 horas.
- Día 3 de noviembre: 8,42 horas.
- Día 4 de noviembre: Trabaja entre las 7,33 y las 11,51 horas.
- Día 5 de noviembre: Jornada continua de 8,52 horas entre las 7,52 y las 16,41 horas.
- Día 6 de noviembre: 8,33 horas.
- Día 7 de noviembre: Jornada continua de 7,22 horas entre las 7,53 y las 15,31 horas.
- Día 10 de noviembre: Jornada continua de 6,10 horas entre las 8,04 y las 14,14 horas.
Se tiene por reproducidos el listado de marcados del actor entre el 26/12/01 y el 10/11/03, folíos 140 a 158, así como los documentos 5.5 y 5.6 de la parte actora.
Se tienen por reproducidos los cheques emitidos por la demandada a favor del actor obrantes al folío 95 (BANCO PASTOR).
La conciliación previa a resultado SIN EFECTO.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Enrique contra la empresa TALLERES PEMA, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor acaecido el 10-11-03, condenando a la demandada a que en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de esta Sentencia opte bien por la indemnización de 57.631,79 euros, bien por la readmisión del trabajador en las condiciones fijadas en el Hecho Primero de esta Sentencia, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación a razón de 84'94 euros/día, presumiéndose que en caso de no optar dentro del referido plazo procederá la readmisión.
Se absuelve al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad legal.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario impugnado.
Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao el 29 de Junio de 2004 se estimó la demanda interpuesta por el Sr. Enrique contra su empleadora Talleres Pema S.A. y se declaró la improcedencia del despido disciplinario de que fue objeto el demandante con efectos al 10 de Noviembre de 2003 imputándole reiteradas falta de puntualidad en las horas de entrada y salida al trabajo, entre el 12 de Septiembre y el 10 de Noviembre y tres ausencias injustificadas condenando a la empresa demandada a su elección a la readmisión del trabajador o a abonarle una indemnización de 57.631'79 e con satisfacción en uno y otro caso de los correspondientes salarios de tramitación, tomando como salario regulador el de 89'94 e, resultante de promediar las cantidades percibidas por el demandante por todos los conceptos salariales en el año 2003, así como las abonadas fuera de nómina por horas extraordinarias, que se realizaban regularmente.
El citado pronunciamiento judicial fundamenta la calificación del despido como improcedente en que en el desenvolvimiento de la relación laboral al menos desde el año 2001 había existido un régimen de absoluta flexibilidad en los horarios de entrada y salida, pacíficamente consentido por las partes.
Contra la anterior sentencia la empresa demandada formaliza recurso de suplicación que estructura en dos motivos. El primero de...
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