Despido colectivo y cómputo de afectados: (posibles nuevos) desajustes internos con la Directiva 98/59

AutorIgnasi Beltran de Heredia Ruiz
CargoDoctor en Derecho. Profesor Agregado y Director Programa de Derecho en Universitat Oberta de Catalunya (UOC)

El método de cómputo de la "ratio efectivos/afectados" del despido colectivo plantea numerosos conflictos interpretativos. De hecho, como se sabe, su delimitación ha quedado drásticamente redefinida a partir de las importantes sentencias del TJUE en los casos Pujante Rivera 1 y Rabal Cañas 2.

Especialmente relevante a los efectos del contenido de esta entrada es el criterio mantenido por la primera de ellas, en virtud de la cual, a la hora de computar el número de trabajadores afectados, deben tenerse en cuenta todas aquellas "extinciones asimiladas" a partir del momento que el número de "despidos" superen el número de cinco (hasta la fecha, el criterio interno era que dichas extinciones "asimiladas" únicamente computaban si superaban dicho umbral).

En concreto, en el caso Pujante Rivera, el TJUE es claro al establecer que (apartado 46),

"para acreditar la existencia de un «despido colectivo», (...) la condición (...) según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto".

Tomando como punto de partida este criterio interpretativo, a continuación, trataré de explorar los límites interpretativos del marco interno y comunitario a partir de los siguientes escenarios (entre otros muchos posibles):

En una empresa de 100 trabajadores,

¿4 objetivos por "causas de empresa" + 7 despidos disciplinarios improcedentes = despido colectivo?;

¿4 objetivos por "causas de empresa" + 7 extinciones ex arts. 40/41 ET = despido colectivo?;

¿11 despidos disciplinarios improcedentes = despido colectivo?;

¿11 extinciones ex arts. 40/41 ET = despido colectivo?

A. La respuesta según el derecho interno:

La cuestión es que si bien es cierto que el último párrafo del art. 51.1 ET permite computar "otras extinciones", repárese que se exige que para que las mismas se tengan en cuenta deben producirse, como mínimo, cinco despidos por "causas de empresa".

De modo que, si lo he interpretado bien (y salvo mejor doctrina), siempre que no medie el fraude de ley, en una empresa de 100 trabajadores, 4 despidos por "causas de empresa" a los que se les acompañen 7 despidos disciplinarios improcedentes, no describirían un "despido colectivo".

Como se recordará el art. 51 ET establece:

"Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco"

De modo que, siguiendo con los escenarios descritos, si en la misma empresa de 100 trabajadores se produjeran 4 despidos "por causas de empresa" y 7 extinciones a consecuencia de un traslado (o en virtud de lo previsto en el art. 41 ET, tampoco podría calificarse como un "despido colectivo" porque no se ha alcanzado el número mínimo de 5 "despidos" que exige el citado último párrafo.

A su vez, si no hubiera fraude, de acuerdo con el marco normativo interno, tampoco podría afirmarse si se produjeran 11 despidos disciplinarios improcedentes o 11 extinciones ex arts. 40 y 41 ET.

De hecho, la STS 10 de mayo 2017 (rec. 1246/2016) acaba de estimar que la decisión de una empresa de no llamar a un grupo de trabajadores fijos discontinuos debe ser calificada como nula porque al superarse los umbrales del despido colectivo puede entenderse que se ha hecho con ánimo fraudulento.

B. La respuesta según el derecho de la UE

Llegados a este estadio, deberíamos preguntarnos si el contenido de la Directiva 98/59 permitiría alcanzar una solución distinta a la descrita en los diversos escenarios anteriores.

En concreto, el art. 1.1.a) se establece

"se entenderá por «despidos colectivos» los despidos...

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