STS, 21 de Diciembre de 2000

PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 1999 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Basilio D. S. contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social 19 de los de Barcelona, en el procedimiento número 1252/1998, seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente frente a Bomba Elías, SA y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictada el 5 de marzo de 1999 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados:

"I.-Don Basilio D. S., con DNI núm. ..., ha prestado servicios para Bomba Obras, SA a virtud de contrato celebrado el 17-7-1993 don Francisco Elías B. como gerente de Construcciones Mecánicas Elías, en que se concertaban los servicios del actor para la gestión administrativa y control financiero en comercio de importación y exportación, reconociéndosele en nómina la antigüedad de 17-9-1973, y la categoría profesional de jefe 1º administrativo y un salario de 689.198 ptas. brutas con inclusión de pagas extras más un complemento de nómina de 43.000 ptas. netas. Las Sentencias dictadas por el Juzgado núm. 26 el 21-1-1998 y por el Juzgado núm. 16 el 14-12-1998 declararon probada una antigüedad del 10-9-1973 (doc. 1 a 3 actora, doc. 1 empresa folio 12 y doc. 2 folio 2).

II.-En fecha 14-10-1997 el actor planteó demanda de extinción de su relación laboral por falta de pago de salarios y modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio de su dignidad, acordándose por providencia de 21-10-1997 señalar como fecha de juicio el 12-1-1998 (doc. 5 y 6 actora).

III.-El 13-1-1998 el letrado de la demandada remitió un fax al del demandante manifestando que en relación con el expediente seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 26, a instancia de su cliente don Basilio D., contra el mío Bomba Elías SA, pláceme confirmarte la conversación sostenida inmediatamente terminado el juicio en el día de ayer, a la que prestaron conformidad en nuestra presencia ambas partes en el sentido de que mientras no se dicte Sentencia queda dispensado el señor Basilio D. de asistir al centro de trabajo manteniéndose las condiciones contractuales en especial el pago de las rentas mensuales que le serán abonadas en la cuenta corriente habitual. Estoy a tu disposición para, en el supuesto de querer alguna ampliación a esta conformidad discutirla y aprobarla (doc. 4 parte actora, último folio).

IV.-El Juzgado núm. 26 dictó sentencia en los autos núm. 1069/1997 el 21-1-1998, que declaró, entre otras cosas: en cuanto a retribución, la de 645.843 ptas. que incluye 64.286 ptas. como plus de distancia y transporte que percibía el actor en vacaciones y pagas extras; 43.000 ptas. fuera de nómina y cheques gasolina por importe de 357.500 ptas. del 1 al 11-1997, teniendo naturaleza salarial dichas cantidades excepto esta última que el actor pasó a la plantilla de Bomba Elías, SA al constituirse ésta el 18-2-1976 por el señor Elías B. y su esposa, y que su antigüedad real es la de 17-7-1973, en cuanto al fondo del asunto, que el actor no era personal de alta dirección por no tener poderes generales; que era procedente la extinción del contrato por incumplimientos empresariales y que de la indemnización resultante, por importe de 29.142.513 ptas., a razón de 26.421 ptas. respondería exclusivamente Bomba Elías, SA (doc. 7 actora).

V.-La empresa planteó recurso de suplicación contra dicha sentencia, el cual fue impugnado por la parte actora. La Sentencia dictada por el TSJ de Catalunya el 23-10-1998, declarando que el actor ejercía, en el momento de ejecutar su pretensión extintiva, facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa referentes a objetivos generales de la misma y, en concreto, la constitución de sociedades en Portugal (sociedad de Bombas Construcciones Electromecánicas, limitada) y en Méjico (Bomba Elías de Méjico), estableció que la relación laboral del demandante era de alta dirección, y que no existía modificación sustancial de condiciones de trabajo con lesión a su dignidad, por cuanto que no se le habrían revocado los poderes, por todo lo cual se revocaba el pronunciamiento extintivo, lo que se especificó por auto de aclaración de 13-11-1998. Este fue notificado a la demandante el 27-11-1998 y la Sentencia el 30-11-1998 doc. 10 y 11 actora).

VI.-Contra tal decisión el actor planteó recurso de casación por infracción de doctrina ante el Tribunal Supremo el 1-2-1999, interesando en primer término la anulación de la sentencia recurrida para que se efectuase pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso de suplicación; subsidiariamente, para que se declarase extinguido el contrato de trabajo común del actor y, en su defecto, que se declarase extinguida la relación de alta dirección. En fecha 26-11-1998 el actor igualmente interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para que fuese anulada la STSJ de Catalunya de 23-10-1998 con el objeto de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso (doc. 12 a 14 actora).

VII.-El actor planteó demandada en reclamación de cantidad ante el Juzgado núm. 16, que dictó sentencia el 14-12-1998 estimándola parcialmente y en la que condenaba a la empresa al pago de 301.000 ptas. por, la cantidad fuera de nómina por importe de 43.000 ptas. en el período de 8-1997 a 1-1998, más salario del mes de enero de 1998 hasta el día 21, con fundamento en que la obligación asumida por la empresa en el documento de dispensa de asistencia al trabajo contra remuneración, regla hasta que se, dictara Sentencia, entendiendo como tal la dictada por el Juzgado núm. 26 el 21-1-1998. Dicha sentencia es firme y se encuentra en ejecución. En el acto del juicio el 5-11-1998 la empresa manifestó que el actor trabajó hasta el 12-1-1998, que por acuerdo entre ambas partes hubo dispensa de asistir y cobrar hasta que se dictara sentencia. Luego entre los letrados acordaron que se pagara a actor hasta que se dictara sentencia y que el empresario desautorizó posteriormente a su letrado. Igualmente que los poderes le fueron retirados el 26-1-1998, la notificación de cuya revocación negó haber recibido, el demandante (doc. 15 a 17 actora).

VIII.-El señor Elías compareció el 26-1-1998 ante el Notario de Hospitalet señor C. A., revocando los poderes del demandante y requiriendo para la notificación de tal acto, lo que debería hacerse a través de un Notario de Barcelona, lo cual éste comunicó a aquél que se llevó a cabo el 28-1-1998 cumplimentando la notificación interesada (documental solicitada por la actora). En realidad dicha notificación no fue efectuada por orden de la empresa, permaneciendo vigente al 23-1-1999 según informe del Registro Mercantil, donde no se ha inscrito tal revocación en el Registro Mercantil (reconocimiento de la empresa en acto de juicio y doc. 25 empresa.

IX.-El 5-11-1998 el actor remitió un telegrama, notificando a la empresa el día 6, manifestando que, una vez revocada la sentencia que declaró extinguido el contrato, les requería para que en 48 horas le indicaran lugar y fecha para la reanudación de sus servicios en las mismas condiciones, y que en caso contrario ejercería acciones por despido, sin perjuicio de otras procedentes. La empresa, contestó en la misma fecha que no se les había notificado todavía la Sentencia (doc. 20 a 22 actora).

X.-El 11-11-1998 la empresa comunicó al actor carta de 10-11-1998 en que manifestaba que, tras dictarse la Sentencia del Juzgado núm. 26 el 21-1-1998, debía haberse reincorporado por no ser firme por resolución, que después de su ausencia injustificada y tras una conciliación promovida por el demandante, la empresa le requirió el 25-2-1998 para que se reincorporase con la advertencia de considerar extinguida la relación especial de alta dirección y, en definitiva, resuelta la relación contractual; que en respuesta: a tal requerimiento el actor contestó que la extinción era independiente de la suplicación y que, en caso de que la empresa discrepara, solicitaba su excedencia; que la empresa contestó a ello en la conciliación celebrada el 20-3-1998 en el sentido de que no era aplicable tal excedencia, con nuevo requerimiento para la reincorporación al centro de Rubí, y que habiendo abandonado voluntariamente el puesto de trabajo desde entonces hasta la fecha durante más de 213 días, consideraba contraria a los propios actos su solicitud de reanudación al haberse producido un desistimiento, con mala fe por su parte por no haberse reconocido por los Tribunales sus peticiones de solidaridad de los codemandados, atrasos salariales, relación laboral común ni alteraciones contractuales en menoscabo de su formación por él, habiéndose declarado por el contrario la existencia de relación laboral especial, considerando que éste se había extinguido voluntariamente por lo que no procedían despido alguno (hechos 12 a 72 doc. 23 actora). A pesar de todo ello, y a la vista de las intenciones manifestadas en su telegrama del día 6 de formular demanda por despido u otra procedente, ante cualquier duda o eventual idea procedían a comunicarle su decisión de extinguir su contrato de alta dirección mediante despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, con efectos del 11-11-1998, por los siguientes hechos: faltas de asistencia al trabajo reiteradas y continuas desde los requerimientos fehacientes de 25-2 y 20-3-1998, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por lo siguiente:... "A.-Con fecha 23 de marzo de 1998, o sea 3 días posteriores la solicitud, mediante conciliación, de que se reintegrase a su puesto de trabajo en Bomba Elías, ya la manifestación de ilegalidad de su solicitud de excedencia dada su condición de Alto Directivo, su esposa doña María Carmen H. S., de profesión ATS, su hija doña María Dolores D. H., de profesión Abogado, y la hermana de su esposa doña Eloína H. S., Jubilada constituyen una sociedad denominada Euroibérica de bombas, SA, con domicilio en Rubí, cuyo objeto social; principal actividad es idéntica a la de Bomba Elías, SA concretamente la compra, venta, importación, exportación representación de Bombas, grupos de presión, grupos contra incendios, electrobombas y demás complementos. B).-Con anterioridad a la constitución de aquella sociedad, Ud. con fecha 11 de febrero y marzo de 1998, se dirigió a distintos proveedores y clientes de Bomba Elías, entre otra a Standar Hidráulica mediante Fax remitido a través del número de teléfono ..., que figura a nombre de C. H., su esposa, indicando que se `había separado definitivamente de Bomba Elías?. `Que a partir de aquella fecha operaría bajo las siglas EIB? `que había dejado de trabajar voluntariamente en Bomba Elías? o. `...Que la vida sigue y que como lo que sabemos hacer es poco y durante tantos años lo mismo, estoy iniciando la forma de trabajo bajo las siglas de este impreso? `...y solicitando su colaboración para seguir como hasta ahora nuestra buena relación?. Incluso comunicó con la entidad Italiana NOCCHI, con domicilio en Pisa, proveedor de Bomba Elías, al que le ofreció la posibilidad de distribuir sus productos en España, y asimismo con otra empresa Inglesa Myson, con domicilio en Londres, ofreciendo la misma posibilidad de distribución de sus productos en España, sustituyendo a Bomba Elías, SA. Por último con fecha febrero de 1998 remitió mediante circular a varios clientes Ingleses y Arabes, entre otros Hydrodinamic con domicilio en Inglaterra, comunicación de febrero de 1998, en la que indicaba que había resuelto su contrato con Bomba Elías por un conflicto de intereses, y les atendería en su nueva compañía EIB", con la agravante de ostentar un puesto de confianza del que abusó conscientemente con concurrencia desleal, teniendo constancia de que en la actualidad estaba dirigiendo Euroibérica de Bombas SA en Rubí, y que en ejercicio de tal actividad había realizado múltiples viajes a Canarias donde visitó a clientes de Bombas Elías, SA como Hidráulica Tinerfeña, Ferretería Fuerteventura, suministros Yayo; pasándoles ofertas de sus productos, así como que había solicitado la distribución de productos de la empresa inglesa Myson que eran distribuidos por la demandada. La empresa finalizaba indicando que "esta decisión de despido, se hace en firme, aunque el convencimiento de Bomba Elías es que la extinción de contrato se debe a la propia voluntad e iniciativa del señor D., puesta de manifiesto a través de sus propios actos y escritos, al no comparecer al lugar de trabajo cuando fue requerido para ello" (doc. 23 actora).

XI.-Contra tal decisión el demandante promovió conciliación ante el CMAC el 18-11-1998, intentándose el acto el 14-12-1998 avenencia el cual la demandada manifestó que en la carta de 10-11-1998 se expresó al actor, en primer lugar y con carácter principal, que su vínculo contractual con la empresa había quedado extinguido por el abandono bien .patente de su trabajo y que, en segundo lugar, con carácter subsidiario y sólo para el caso de que tal abandono no fuese estimado, se procedió a despedirle por faltas graves y culpables.

XII.-La empresa firmó un certificado al actor manifestando que la fecha de la extinción de su relación laboral era 21-1-1998 por resolución de contrato, tramitando a la TGSS su baja con esa fecha (doc. 26 y 27 actora).

XIII.-El actor se inscribió como demandante de empleo el 16-2-1998 y solicitó del INEM las prestaciones, que le fueron inicialmente denegadas por resolución de 4-3-1998 por prestar servicios para sociedad capitalista como órgano de administración; siendo el único trabajador de la empresa según los TC2: Contra tal decisión el demandante formuló reclamación previa, siéndole estimada por resolución de 28-4-1998, con 2.160 días cotizados, 695 días reconocidos y 25 consumidos y una base reguladora diaria de 12.821 ptas. desde el 16-2-1998, no modificándose posteriormente el reconocimiento conforme a la fecha del acto de aclaración por derivar el desempleo desde la Sentencia. El actor solicitó el 26-10-1998 que la prestación se abonase en pago único para la implantación de una empresa de fabricación y montaje de aparatos mecánicos, eléctricos y electrónicos, siéndole concedida por resolución de noviembre de 1998 en la cuantía de 2.018.078 ptas. (doc. 9 y 28 a 34 actora).

XIV.-En acto de conciliación, ante el CMAC, celebrado el 25-2-1998 en reclamación de cantidad, Bomba Elías, SA requirió al actor para que se reincorporara a su puesto de trabajo si no considera extinguida la relación laboral, entendiendo que si se oponía al reintegro y no realizaba su tarea significaría que entendía resuelto el contrato. El demandante contestó que se oponía a tal requerimiento por las razones que en su momento se alegarían (doc. 35 folios 17 y 18 actora).

XV.-El 26-2-1998 el actor envió un burofax a la empresa manifestando que el 12-1-1998 habían acordado después del juicio que, para evitar una situación incómoda para las partes, quedaba dispensado de la prestación de sus servicios hasta la resolución definitiva del litigio, con derecho al pago de sus salarios, lo que la empresa incumplió al no abonarle el salario de enero que reclamó ante el CMAC, por haberse convenido el mantenimiento del vínculo laboral hasta la resolución final del pleito. Respecto al requerimiento de reincorporación, indicaba que el impago de dicha nómina dejaba sin efecto el Pacto de continuidad del vínculo, liberándole de la pretensión de reincorporación, además de que tal pretensión cumpla unilateralmente lo acordado, que la Sentencia declaraba extiguido el vínculo con efectos, "ex nunc" con independencia del recurso pendiente y, subsidiariamente, manifestaba ejercer su derecho a la excedencia por dos años con arreglo al art. 46.1 ET (doc. 7 empresa).

XVI.-En acto de conciliación ante el CMAC el 20-3-1998, la empresa manifestó que estando "sub iudice" la naturaleza de la relación laboral del demandante, el Decreto 1382/1985 no permitía el derecho a la excedencia solicitado, requiriéndole nuevamente para: su reincorporación inmediata al centro de Rubí, considerando que de no hacerlo rescindía voluntariamente su contrato (doc. 8 empresa).

XVII.-El 4-3-1998 el actor planteó conciliación ante el CMAC para que se le reconociese su derecho a la excedencia voluntaria desde el 26-2-1998 (doc. 8 empresa).

XVIII.-En fecha 13-3-1998, la empresa presentó ante el Juzgado núm. 26 un escrito en el que manifestaba que el actor era titular de otra empresa con la misma actividad que Bomba Elías, habiendo dirigido cartas a todos sus proveedores indicando que se habla separado de dicha entidad ejerciendo competencia ilícita, y que el actor había solicitado su excedencia por estar trabajando en su propia empresa. Con dicho escrito aportaba copia de cartas remitida por Euroibérica de Bombas SL en febrero y marzo de 1998 Standard Hidráulica Myson Pumps de Inglaterra, decía la demandada que tenía la exclusiva distribución de sus bombas en España, manifestando que había terminado su relación con Bomba Elías, dando a conocer su nueva empresa y ofreciendo su colaboración. Igualmente aportaba una carta de 19-2-1998, remitida por Nocchi Pompe que indicaba que habían contactado con el señor D. y que no iban a tomarlo como representante. También añadía un informe de visita de 10-3-1998 al representante de Myson Pumps, señor L. H. haciendo constar que éste les había manifestado que ya en septiembre de 1997 el actor le había advertido de que probablemente dejará de trabajar con la demandada y que no vendiera más material a Bomba Elías SA, porque no se les pagaría, a pesar de lo cual se efectuó un suministro en diciembre de 1997 sin reparos. Del mismo modo refería que el señor D. les había visitado en Inglaterra para, tratar el suministro de Bombas Myson en España, y que el 3-3-1998 había acompañado al señor L. H. en España a visitar a posibles clientes, por cuyo motivo este tenía interés en contactar con Bomba Ellas para decidir a cuál de las dos empresas concede la distribución en exclusiva. En fecha 10-9-1998 la demandada dirigió al TSJ de Catalunya un escrito adjuntando nota informativa del Registro Mercantil acerca de la constitución de Euroibérica de Bombas, SA y cartas de tales clientes, cuyos documentos se acordó devolver a la empresa por providencia de 16-9-1998 por haber sido ya deliberada y votada la Sentencia (doc. 35 actora).

XIX.-El 14-12-1998 la empresa solicitó diligencias preliminares contra el actor por competencia desleal ante el Juzgado de Rubí núm. 1 (doc. 9 empresa).

XX.-Bombas WIN, SLL se constituyó por el actor, su esposa doña Mª Carmen H. S., don José R. R., don Miguel R. R. y don José R. G., estos tres últimos ex trabajadores de B. Elías, el 26-10-1998, con el mismo domicilio que Euroibérica de Bombas (doc. 10 y 22 empresa).

XXI.-Euroibérica de Bombas SL fue constituida por la esposa del actor, por doña Mª Dolores D. H. y doña Eloína H. S. el 24-2-1998, quienes asumieron cada una un tercio del capital social, siendo su objeto social la compraventa, importación y exportación y representación de bombas y similares, motores con idéntica finalidad y sus accesorios, repuestos y complementos, instalación y reparación, fabricación y montaje de aparatos mecánicos, eléctricos y electrónicos, y compraventa de fincas y explotación de las mismas en régimen de arrendamiento no financiero. En fecha 24-2-1998, la esposa del actor, en su calidad de administradora de dicha empresa, efectuó apoderamiento a favor de aquél para la representación legal de la sociedad y, en concreto, además de otras varias facultades, para organizar y disponer el funcionamiento de la sociedad en la totalidad de sus actividades, incluyendo la contratación y despido de personal. Al 7-12-1998 dichos poderes no estaban inscritos en el Registro Mercantil (doc. 11, 12 y 28 empresa).

XXII.-El 1-4-1998 el actor, como administrador de EIB, arrendó el local de negocios sito en polígono Industrial la Bastida nave ..., Carretera de Rubí a Sabadell (doc. 26 empresa y confesión actor). Igualmente el 16-3-1998 había presentado el documento para, el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales (doc. 30 empresa y confesión actor).

XXIII.-San Dameto, SL de Palma de Mallorca remitió a la demandada una carta el 8-2-1999 manifestándole que el actor les había visitado en nombre de EIB, que comercializaba productos similares, interesando la distribución de los mismos por la remitente. Igual hizo el 30-10-1998 Rafael G. C. de Madrid, indicando que los precios de los productos de EIB eran sensiblemente inferiores a los de B. Elías, con la estrategia de desplazar a ésta de sus clientes actuales... Myson remitió una carta a B. Elías el 21-1-1999 manifestando que seguiría colaborando conjuntamente en ésta y con EIB del señor D. como en 1998, interesando que los eventuales conflictos entre ambas empresas no fueran objeto de competencia. El 11-2-1999 Guilbert España, SA confirmó a la demandada que EIB era proveedor suyo. Gasco SRL de Italia ofreció a EIB diversos productos el 18-2-1999. El 19-2-1999 Garcegon SCA informó a B. Elías que EIB, a través del actor, les habla ofrecido sus productos. Don Jorge G. M. manifestó a la demandada el 2-1-1999, que el demandante estaba contactado con todos los clientes de su zona en nombre de EIB con una línea de productos iguales, lo que estaba generado confusión entre aquéllos (doc. 13 a 21 bis empresa).

XXIV.-El 13-11-1998 EIB devolvió a Bomba Elías un fax remitido al actor por no ser empleado ni directivo de aquella empresa (doc. 4 demandada).

XXV.-El 30-10 y el 2-11-1998 el actor y otros socios de Bombas WIN SLL estuvieron trabajando en EIB (doc. ... [sic] empresa y testifical demandada).

XXVI.-Bombas Elías SA comenzó sus operaciones el 1-1-1977, siendo sus socios don Francisco E. B., doña Carmen M. S. y el actor, éste con 8 acciones de un total de 800, habiéndose constituido el 18-2-1976. El apoderamiento al actor se confirió el 11-2-1977 para ejercer, las siguientes facultades: h) Firmar facturas, pólizas, conocimientos, guías, solicitudes, declaraciones juradas y documentos en general. i) Retirar de las oficinas de comunicaciones, cartas, certificados, despachos, paquetes, giros y valores declarados y de las compañías ferroviarias, navieras y de transporte en general, Aduanas y agencias, géneros y efectos remitidos. j) Hacer protestos y reclamaciones, dejes de cuenta y abandono de mercancías. k) Efectuar pagos y cobros, por cualquier título y cantidad, incluso hacer efectivos libramientos del estado, Provincia o Municipio. 1) Reconocer deudas y aceptar créditos, hacer y recibir préstamos, dar o aceptar bienes en o para pago; otorgar ..., transacciones, compromisos y renuncias. n) Llevar su representación en las quitas y esperas, suspensiones de pagos, concursos y quiebras; asistir a las juntas, nombrar síndicos y administradores, aceptar o rechazar las proposiciones del deudor y llevar los trámites hasta el término del procedimiento. ñ) Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar, negociar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro y crédito. o) Hacer y contestar requerimientos, comparecer por si o por medio de Procuradores u otros apoderados que podrá nombrar, mediante el otorgamiento al efecto de los oportunos poderes, ante toda clase de autoridades, Juzgados, Tribunales y dependencias, del estado, Provincia o Municipio y cualesquiera otros organismos, públicos y privados, promoviendo, instando, siguiendo o desistiendo expedientes, pleitos, causas o juicios de cualquier clase. p) Contratar con cualquier Compañía que preste un servicio público o privado. q) Concurrir a toda clase de subastas, concursos y adjudicaciones convocadas por el Estado, Provincia o Municipio y Corporaciones públicas o privadas. r) Abrir, seguir y cancelar en cualquier Banco, Caja de Ahorros o establecimiento de crédito, cuentas corrientes o de crédito y libretas de ahorro, firmando al efecto talones, cheques, órdenes y demás documentos en general; contratar con cualquier entidad o corporación, incluso el Banco de España, el Banco Exterior de España y el Banco Hipotecario de España, sin limitación alguna. Dichos poderes no incluían la facultad de constituirsociedades (doc. IA 3 empresa).

XXVII.-El actor constituyó el 7-12-1978, junto con sus consocios en B. Elías, la SA Inmobiliaria Elías, siendo el actor administrador de la misma (doc. IA 4 a 9 empresa).

XXVIII.-El 23-12-1981 el Abogado don Alonso P. L., como Procurador de B. Obras SA, constituyó Beceta Sociedades de Bombas y Construcciones Electromecánicas e Termodinámicas, limitada. El señor P. había sido apoderado por el señor Elías a tal efecto el 2-12-1981 (doc. 42 a 44 actor).

XXIX.-El 17-12-1985 el actor, como socio gerente y en representación de Beceta limitada, constituyó con dos más Elías portuguesa Bombas e Equipamiento Electromecánico, limitada. El 30-8-1990, como socio gerente de Beceta, efectuó compra de acciones a Construçoe Robeiro&Lourenço limitada. En el acta de juntas de Beceta de 20-3-1983 el actor figura en representación de B. Elías, como también el 14-7-1983. El 15-7-1983 fue designado gerente de dicha sociedad y consejero don Francisco Elías. El 8-11-1983 se confirmó dicho cargo al actor; que seguía ostentándolo al 24-1-1985 (doc. AII 10 a 12 empresa).

XXX.-El 16-2-1993 el actor constituyó Bomba Elías de México en representación de B. Elías SA con apoderamiento "ad hoc" conferido el 3-2-1993 (doc. AII 13 empresa y doc. 45 y 46 actor).

XXXI.-El 1-9-1995 el actor firmó en representación de Iberpump (Grupo BESA) un contrato de distribución de los productos de B. Elías en Omani, Barhain y Qatar, así como el 31-1-1997 un contrato de distribución en Cuba (doc. AII 14 a 15).

XXXII.-El actor se encuentra autorizado ante diversos bancos, conjuntamente con los consocios de B. Elías SA, para el uso de las cuentas bancarias de ésta (doc.IIIA, 17 a 24 empresa). El actor firmó efectos en nombre de la demandada desde el 17-11 al 17-12-1997 (doc. IV-A 25 a 37 empresa).

XXXIII.-El actor, en nombre de la demandada, ha presentado declaraciones de impuestos desde 1991, ha solicitado aplazamientos de pago al Ayuntamiento de Rubí y ha presentado documentos a 1,a URE (doc. V-A 38 a 57 empresa.

XXXIV.-El actor ha firmado en 1997 pólizas de seguro de crédito a la exportación en nombre de la demandada y arrendó en: 1988 un local de negocio en igual calidad, así como ha efectuado la contratación de doce trabajadores de B. Elías SA para prestar servicios a ésta. Igualmente ha aceptado letras de cambio de dicha empresa y la ha representado como apoderado en la firma de contratos de transporte para la distribución de sus productos (doc. VI A 58 y 64 a 67 empresa).

XXXV.-En el año anterior a su demanda el actor no ha ejercido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa".

La parte dispositiva de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de litispendencia opuesta por Bomba Elías, SA frente a la demanda planteada por don Basilio D. S., en relación a los autos seguidos por el Juzgado núm. 26 con el núm. 1069/1997, debo absolver y absuelvo de la instancia a la demandada".

TERCERO.- El Procurador don Jorge D. G., en nombre y representación de don Basilio D. S., preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, emplazadas las partes, y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del presente recurso. En primer lugar, señala y aporta como sentencia contradictoria con la hoy impugnada la dictada por esta Sala de 30 de abril de 1990; a continuación aduce como preceptos infringidos los siguientes: infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto, en los artículos 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1252 del Código Civil y del mandato de tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución. Razonando por último, lo que estima oportuno sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

CUARTO.- Evacuado el traslado conferido; por el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO.-

1. -Debemos decidir en este litigio si un proceso pendiente, en el que un trabajador había solicitado la extinción del contrato al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, determina la apreciación de la excepción de litispendencia en otro posterior por despido, entre las mismas partes. En el caso enjuiciado se hizo así en la sentencia recurrida y hoy, en este recurso, se combate ese pronunciamiento.

2. -La relación de hechos, a los efectos que aquí interesan, es la siguiente: El actor, que ostentaba la condición de gerente de la empresa demandada, instó la resolución del contrato de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Se dictó sentencia en la instancia estimando su pretensión. La empresa interpuso recurso de suplicación que fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de octubre de 1998. La Sala declaró que la relación del demandante con la demandada era la propia de alta dirección, y no haber lugar a la resolución solicitada, desestimando las pretensiones deducidas en la demanda. Pendiente de firmeza la anterior sentencia (el actor había interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina, además del de amparo), el demandante fue despedido, e interpuso la demanda que encabeza las presentes actuaciones en las que, tanto en la instancia como en suplicación, se ha dejado imprejuzgada la acción por haber apreciado la excepción de litispendencia.

3. -Contra la sentencia que resolvió el recurso de suplicación el actor interpone el presente de casación para unificación de doctrina. Como sentencia de contraste, se invoca la de ésta Sala de 30 de abril de 1990. Enjuicia esta resolución un supuesto en el que un trabajador, teniendo en curso una demanda de extinción contractual a su instancia, no resuelta por sentencia firme, fue despedido ejercitando la acción correspondiente. En esta última causa, la demandada mantenía la existencia de la excepción de litispendencia del primer litigio sobre el segundo y la sentencia de ésta Sala que se invoca desestimó la excepción. Hay una igualdad sustancial en las pretensiones deducidas en ambos litigios: en los dos supuestos se trata de valorar el efecto que un litigio pendiente por resolución del contrato "ex" art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, pueda producir en causa posterior por despido entre las mismas partes. Cierto es que existen algunas diferencias, pero son irrelevantes a estos efectos. Tal es el pronunciamiento sobre el carácter común o de alta dirección del contrato del trabajador, que carece de eficacia para alterar el tratamiento procesal del conflicto. Las soluciones, ante hechos iguales en lo esencial, son contradictorias. Se estima cumplido el requisito de admisión establecido en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que procede que nos pronunciemos sobre la doctrina correcta.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto, en los artículos 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1252 del Código Civil y del mandato de tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución. Censura que merece favorable acogida.

La excepción de litispendencia tiene por finalidad impedir que puedan producirse resoluciones contradictorias sobre unos mismos hechos de seguirse, simultáneamente, dos causas para enjuiciar la misma pretensión. Así entendida la excepción no puede producir indefensión, pues recaerá una resolución judicial que dará respuesta a las pretensiones deducidas. Pero, si éstas no son las mismas, el primer litigio no puede enervar la tramitación del segundo, pues, caso contrario, quedarían sin resolver las acciones ejercitadas en el postrero.

Por ello la doctrina jurisprudencial, para la estimación de la excepción, ha exigido que la identidad de hechos haya de ser plena y no meramente circunstancial (Sentencias de esta Sala de 13 de octubre, y 28 de diciembre de 1994 , 14 de marzo, 12 de abril y 16 de mayo y 25 de octubre de 1995). De esta finalidad deriva la exigencia del artículo 1252 del Código Civil para la procedencia de la excepción de la cosa juzgada -fase ulterior del mismo fenómeno- de la concurrencia de la más perfecta identidad entre las personas, cosas y acciones en ambos litigios. De modo que, únicamente, cuando se enjuician unos mismos hechos el pleito anterior tiene eficacia para enervar la posibilidad de que en otro posterior pueda dictarse resolución sobre el fondo.

Tal perfecta identidad no se da en las acciones de resolución del contrato a instancia del trabajador (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores) y de despido (art. 54 del mismo cuerpo legal). En la primera, el trabajador imputa un incumplimiento contractual al empresario del que pretende derivar una declaración de extinción indemnizada de su contrato. Declaración que tiene carácter constitutivo, de modo que la extinción contractual se produce, siempre que el contrato esté vigente, en el momento mismo que se dicta la resolución que la acuerda, y no procede si el contrato se hubiera extinguido antes por cualquiera otra de las causas previstas en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, en la acción por despido, el trabajador acciona frente al empresario que decidió, por acto de propio imperio, la extinción del contrato, imputándole -en el supuesto del disciplinario- una infracción contractual. Se postula la declaración de ilegalidad de la extinción ya acordada por el empresario. El Tribunal debe decidir sobre su procedencia, pronunciándose sobre la existencia de la infracción imputada al actor y el que su gravedad sea determinante de la imposición de la sanción de despido. En el primero de los litigios se enjuicia la conducta del empresario, en el segundo la del trabajador. Pero es que además, el carácter constitutivo de la sentencia que acuerda la extinción a instancias del trabajador hace posible que éste sea despedido durante el curso de las actuaciones. Despido que será procedente si comete cualquier tipo de infracción con gravedad suficiente para legitimar tal medida, de modo que, la sentencia por extinción contractual, en este caso, debe ser absolutoria. Ello exige que el trabajador despedido pueda ejercitar las acciones propias del despido, con independencia de las derivadas del imputado incumplimiento empresarial, y que, de no ejercitarlas haya de sufrir las consecuencias de su pasividad. Tal concurrencia de acciones ha venido produciendo problemas complejos y, para resolverlos, a partir de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, se ha legalizado el ejercicio conjunto de la mismas (art. 32 de la Ley procesal).

Por tanto, no siendo los mismos los hechos a enjuiciar, no existe óbice para que pueda y deba resolverse el pleito por despido. Ello es así aunque en una de las causas se hayan realizado declaraciones que sean relevantes en el otro litigio. Esta Sala tiene reiteradamente declarado (sentencias de 29 de mayo y 20 de diciembre de 1995 y 9 de febrero de 1996) que el ejercicio de acciones declarativas de fijeza no son obstáculo al ejercicio de la acción de despido. La Sentencia de 25 de octubre de 1995, señaló que no produce excepción de litispendencia el pleito sobre cesión ilegal de trabajadores, en la posterior por despido. En consecuencia, no produce el efecto de enervar la segunda acción el que en el primero de los pleitos se hayan decidido cuestiones -como antigüedad, salario, o naturaleza común o especial de la relación laboral-, que son decisivos también en el incoado con posterioridad. En su caso, operará el efecto de la cosa juzgada positiva, en virtud de la cual, las declaraciones efectuadas en el pleito antecedente han de surtir efecto en el posterior. Precisamente la sentencia de este Tribunal de 23 de octubre de 1995, que invoca la Sala de suplicación, se pronuncia en el sentido expuesto, recordando la distinción entre la cosa juzgada positiva y la negativa. La primera actúa como precedente. La segunda, como excepción. La doctrina establecida en dicha sentencia ni es contraria a la que hoy se establece, ni impedía la tramitación de la causa por despido.

A lo anteriormente expuesto no es óbice el que esta Sala haya decretado la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina que se interpuso contra el primero de los litigios, pues, no existiendo litispendencia entre ambas causas, tampoco se producirá el efecto negativo de la cosa juzgada. Y, por otra parte, debemos enjuiciar la situación tal y como se hallaba en el momento de dictarse la sentencia de suplicación.

Implica lo expuesto que hayamos de estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de ésta clase y anulando la sentencia del Juzgado de instancia devolverle las actuaciones para que entre a resolver sobre el resto de las cuestiones planteadas en el litigio.

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jorge D. G., en nombre y representación de don Basilio D. S., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 4 de noviembre de 1999. Casamos y anulamos dicha resolución y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el de esta clase interpuesto por don Basilio D. S. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona, de fecha 5 de marzo de 1999, resolución que anulamos, así como las actuaciones desde la conclusión del juicio, debiendo devolverse los autos a aquel Juzgado para que, con libertad de criterio, resuelva sobre las restantes cuestiones que le fueron planteadas en el litigio.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.