La despenalización del intrusismo
| Autor | Manuel Quintanar Díez |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid y Abogado |
| Páginas | 117-147 |
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Artículo 403 del Código penal español:
«El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.
Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.»
El nuevo Código Penal de 1995 no ha variado sustancialmente la redacción del 321 del Código Penal anterior, dentro del Capítulo VII, titulado «de la usurpación de funciones y calidad y del uso indebido de nombres, trajes, insignias y condecoraciones». El actual artículo 403 aparece encuadrado dentro del Capítulo V «De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo». Dicha mínima variación nominalista, se produce con independencia del mantenimiento del precepto dentro del Título dedicado a las falsedades.
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Quizás, dicho sea a propósito de la ubicación sistemática del precepto, sea la cuestión del bien jurídico protegido la más discutida en relación con este precepto.
Desde los que consideran que el bien jurídico es la fe pública o la seguridad en el tráfico jurídico, pasando por los que entienden que el objeto de tutela lo constituye, sin más, la exclusiva potestad estatal de expedir títulos que capacitan para el ejercicio de determinadas profesiones, o como derivación de ésta, el interés público de que se respete dicha potestad, hasta los que consideran que el intrusismo es un delito pluri-ofensivo en el que los bienes jurídicos protegidos son diversos; la sociedad, la fe pública, la profesión invadida, el interés del público en general, la defensa de los intereses de los usuarios, etc.
Del apuntado debate depende la naturaleza jurídica asignada al delito, como de lesión, de peligro, y, en su caso, de peligro abstracto, concreto o presunto, así como, crítica o no, la ubicación sistemática del precepto.
Pero no se puede desconocer que, en torno al mismo, se ha producido tras el advenimiento de la Constitución española, y con ello del nuevo Estado que ésta configura, una extensa jurisprudencia constitucional que ha intentado perfilar cual sea el bien o bienes jurídicos que se han de proteger, como es lógico, a la luz del nuevo sistema de valores que nuestra Constitución de 1978 establece.
Así pues, debe tratarse la eventual calificación de estos delitos como delitos de peligro abstracto en los que la tutela penal se anticipa en atención al peligro inherente a la propia realización de la conducta típica.
Entendemos, sin embargo, que, con la doctrina italiana, puede distinguirse un tipo de delitos en los que el peligro no se deriva de la propia naturaleza de la acción, sino que es la propia Ley la que lo presume, al margen de la peligrosidad objetiva de la acción. Estos son los denominados delitos de peligro presunto, que analizaremos a propósito del estudio del intrusismo 1.
Interesa especialmente recordar, en este momento, que la cues-tión del bien jurídico resulta, a nuestro juicio, decisiva, en orden a la propuesta de lege ferenda en favor de la despenalización de este delito, cuando, efectivamente, hayamos podido decantar cuáles sean los intereses que se protegen y si ellos son merecedores de la reacción penal o, por el contrario, en aras al respeto de los principios de intervención mínima, proporcionalidad, subsidiariedad
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y fragmentariedad del Derecho penal, nos hallaríamos, en todo caso, ante una infracción administrativa criminalizada 2.
El estudio del iter histórico-legislativo en relación con esta figura ha sido tratado ya, de forma exhaustiva, por otros autores en estudios monográficos sobre el presente tipo penal. No podemos, por ello, reproducir dicho estudio sino más bien remitirnos a él, extra-yendo, eso sí, alguna conclusión de la evolución, sin duda llena de interesantes aspectos, por demás clarificadores de la razón de ser, ubicación sistemática y mantenimiento, de este precepto. En dicha justa medida, debemos mencionar cuáles eran los ancestros de este precepto en las Partidas y, sobre todo, en el Código penal de 1822.
Indudablemente, y con la misma perspectiva comparatista de nuestra regulación positiva actual con otras, quizás mejores, debemos referir, siquiera sea sintéticamente, la regulación e interpretación de los homólogos de este delito en otros ordenamientos como el italiano, el alemán o el francés. En este sentido, de particular interés, nos resulta la normativa italiana y la jurisprudencia que de ella se ha venido emanando a la luz del ordenamiento comunitario sobre los derechos a la libertad profesional, a la libre concurrencia del mercado y a la libre circulación de personas en la Unión Europea.
Relacionado con ello, como es natural, también debe analizarse en el presente proyecto, al hilo del estudio de la naturaleza jurídica del precepto, la ingente jurisprudencia constitucional en torno al artículo 321 del Código Penal anterior (403 del actual) así como la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Se plantea dicha jurisprudencia, una serie de problemas de índole administrativa (no se olvide que nos hallamos ante un precepto penal en blanco) y comunitaria respecto de extremos como la prejudicialidad devolutiva de la jurisdicción contencioso-administrativa, así como la homologación o reconocimiento de títulos extranjeros en España, a la luz de la nueva normativa comunitaria que deben tratarse, dada su trascendencia práctica, con cierto detenimiento.
Descendiendo ya al análisis del nuevo tipo penal, debe destacarse que el legislador ha introducido una novedosa distinción entre título académico y título oficial, delimitación que no se llevaba a cabo en el precepto indicado del Código Penal derogado.
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Se crean en torno a dicho extremo dos tipos penales; el básico y el atenuado. Dichos tipos, como tales, no existían con anterioridad. Se mantiene, por lo demás, el tipo agravado cuando, además del ejercicio de actos propios de una profesión sin título académico u oficial, se produce la pública atribución de la cualidad de profesional amparada por el referido título.
Otra novedad es la sustancial rebaja de las penas previstas en el nuevo delito de intrusismo cuyo tipo agravado no supera, por cuanto se refiere a dicho extremo, la pena de prisión menor pre-vista por el anterior tipo básico.
El presente proyecto, por tanto, tiene como objetivo revisar la interpretación de los límites y elementos típicos del nuevo delito de intrusismo. Algunos de los indicados elementos típicos no se han visto modificados en la letra, pero el precepto presenta una fisonomía muy distinta si se lleva a cabo un ainterpretación de sus elementos típicos a la luz del nuevo objeto de protección constitucional que alberga el tipo. De este modo, sí se han producido modificaciones de interés y extraordinaria relevancia, al margen de la ubicación sistemática del precepto, que como veremos continúa siendo la que era.
A la luz de dicho estudio deben extraerse consecuencias, que se erigen, en definitiva, en una propuesta de lege ferenda en relación con el artículo 403 del Código Penal.
Para concluir, y como se ha adelantado, se presenta el estudio del objeto formal de protección como clave de bóveda en la exégesis del precepto. Dicho estudio, al margen de las propuestas ya referidas, debe proporcionar los parámetros interpretativos básicos en orden a la aplicabilidad del precepto, extremo éste que, como veremos, se presenta, en la práctica, siempre sujeto a la crítica y de extraordinaria actualidad.
En el análisis del tipo de intrusismo del artículo 403 del Código Penal (antiguo artículo 321), resulta imprescindible, constituyendo un punto de inflexión en la vida de este precepto, el estudio de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 1993 (nº 111/1993. Ponente Rodríguez Bereijo) en la que, al margen de otros razonamientos, que en el presente proyecto debemos referir, desciende a la exégesis del antiguo artículo 321 y, en particular, al concreto extremo del bien jurídico protegido a propósito de la interpretación del término «título» al que se refería dicho precepto.
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Esta Sentencia viene a restringir la esfera de lo punible en este delito, apuntando reflexiones, por demás interesantes, desde la perspectiva de la susceptibilidad y necesidad de tutela penal para este tipo de hechos. En efecto, se afirma que «dado el reconocimiento constitucional a la libre elección de profesión u oficio (art. 35 CE), se perfila la posibilidad de diversos grados de control estatal de las actividades profesionales según sea la mayor o menor importancia constitucional de los intereses que con su ejercicio se ponen en juego».
Continúa la mencionada Sentencia en el sentido de que «cuanto más relevancia social tuvieran dichos intereses, mayor sería el nivel de conocimientos requeridos para el desempeño de la actividad profesional que sobre ellos incidiera; y, lógicamente, mayor habría de ser el grado de control estatal sobre los mismos y más grave la sanción imponible en caso de desempeño de los «actos propios» de dicha profesión por quienes no estuvieran oficialmente capacitados para ello».
Y ya descendiendo a la interpretación del término «título» se afirma que «todo ello concuerda perfectamente con la identificación del «título» a que alude el art. 321.1 d...
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