Despacho de ejecución y control de oficio de cláusulas abusivas
| Autor | Celia González Hernández/Carmelo Jiménez Segado |
| Páginas | 39-51 |
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La competencia territorial para conocer de la ejecución hipotecaria inmobiliaria es de carácter imperativo, se examinará de oficio, y corresponde al juzgado de primera instancia del lugar en que radique la finca, y si radicara en más de un partido judicial, o fueran varias fincas hipotecadas y situadas en distintos partidos, corresponderá al juzgado de primera instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante (arts. 22.a) LOPJ y 684.1.1º y 2 LEC).
La ejecución se despachará por medio de auto y por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva, en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses y costas de la ejecución, como hemos visto, sin que el tribunal esté autorizado a denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida deba ser distinta de la fijada por el ejecutante en su demanda (art. 575.1 y 2).
La ejecución hipotecaria no prevé como motivo específico de oposición la pluspetición (art. 557.1.3ª LEC), de ahí que resulte difícil controlar, como no sea de oficio, los excesos que haya podido cometer el ejecutante, como, por ejemplo, cuando capitaliza intereses (anatocismo).
No obstante, el ejecutado puede tratar de hacer ver, mediante escrito, para que el tribunal ejerza el oportuno control de oficio, que se ha despachado ejecución por una cantidad indebida, expresando la infracción co-
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metida, conforme al artículo 562.1.3º; o bien, posteriormente, al tiempo de practicar la liquidación de intereses, impugnando la propuesta efectuada por el ejecutante, si incluye intereses sobre intereses capitalizados.
La redacción del artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, efectuada por la Ley 1/2013, introduce un incidente previo al despacho de cualquier ejecución, incluida la hipotecaria, con el fin de controlar de oficio las posibles cláusulas abusivas que pueda contener cualquier título no judicial cuyo despacho se pretende. De este modo, se somete al control judicial aquellos pactos impuestos por una sola de las partes, no negociados y que evidencian un desequilibrio existente entre ambos contratantes, aunque no haya personación ni oposición del demandado ejecutado.
Dado que se trata de un incidente que se suscita de oficio y que es previo al despacho de la ejecución, éste se entiende sólo con la parte ejecutante, a quien el órgano judicial oirá por quince días sobre la nulidad apreciada. La resolución del incidente tendrá el mismo efecto que si se hubiera resuelto la oposición formulada por el ejecutado (art. 552.1 redactado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que amplió el plazo de audiencia de 5 a 15 días). Algunos tribunales consideran que debe darse igualmente traslado previo al ejecutado. Sin embargo, tal exigencia se estima innecesaria, puesto que todavía no existe parte ejecutada, al no haberse despachado la ejecución.
Hasta la entrada en vigor de la Ley 1/2013, el control de oficio de las cláusulas abusivas se venía ejerciendo por algunos tribunales, al amparo de la reiterada jurisprudencia comunitaria que así lo imponía, incluso aunque no hubiese solicitud de parte, siempre con la debida contradicción, en aplicación de la Directiva 93/13 (SSTJUE de 4 de junio de 2009 [caso Pannon GSM, C-243/08], de 14 de junio de 2012 [caso Banco Español de Crédito, C-618/10], de 21 de febrero de 2013 [caso Banif Plus Bank, C-472/11], de 14 de marzo de 2013 [caso Aziz c. Catalunyacaixa, C-415/11] y de 30 de mayo de 2013 [caso Jfirös c. Aegon, C-397/11]; STS 241/2013, de 9 de mayo; AAP Valencia, Secc. 7ª, 185/2012, de 4 de diciembre).
Con independencia de lo anterior, la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, reguló un incidente extraordinario de oposición a la ejecución, con fundamento en la existencia de cláusulas abusivas, otorgando al ejecutado el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente a
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la publicación de la Ley en el Boletín Oficial del Estado, de 15 de mayo de 2013.
Este plazo comunicado al ejecutado de forma impersonal, a través de un periódico oficial, no debe tenerse como una verdadera oportunidad para plantear la abusividad de las cláusulas en el hipotecario, de modo que habrá de extremarse el control de oficio, admitiéndose la excitación del juzgado a tales efectos, mediante escrito (o personación física del ejecutado) en el que se exponga tal abusividad.
La jurisprudencia comunitaria estima contrario al principio de efectividad, contemplado en los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, esta manera de «facilitar» al ejecutado la oposición basada en el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria en curso.
La Ley de Enjuiciamiento Civil solamente autoriza el control de oficio de aquellas cláusulas que sirven de fundamento a la ejecución hipotecaria o han determinado la cantidad exigible (ex art. 695.1.4ª LEC), sin que resulte legalmente posible controlar de oficio –ni a instancia de parte, como veremos al tratar la oposición a la ejecución– ninguna otra cláusula abu-siva que pueda observarse en el contrato y que no reúna tales exigencias, como, por ejemplo, una cláusula que establezca una determinada comisión o que obligue a suscribir un contrato de seguro, salvo, claro está, en el improbable caso de que fundamente la cantidad exigida.
En este sentido, a efectos de control de oficio, el juzgador habrá de prestar especial atención a las cláusulas de vencimiento anticipado, a las que fijan los intereses moratorios, a las «cláusulas suelo» y a las de «redondeo».
Como regla, la práctica totalidad de las escrituras de préstamos hipotecarios contenían y contienen una cláusula conforme a la cual, el
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simple retraso o el impago de una sola de sus cuotas faculta a la entidad bancaria para dar por resuelto el contrato y reclamar la totalidad del capital pendiente, sin atender al tiempo de duración del mismo, al capital amortizado ni a ningún otro tipo de circunstancia.
El desequilibrio que tal cláusula implica, que deja el cumplimiento del contrato al evidente arbitrio de una sola de las partes, y que puede abocar inmediatamente al deudor a una demanda hipotecaria, determinó que la Ley 1/2013 limitase esa facultad resolutoria a la necesidad de que, al menos, vencieran tres cuotas o una cantidad equivalente (art. 693.2).
Pero más allá de la regulación legal, para no caer en el automatismo de las tres cuotas impagadas, debe comprobarse que el ejercicio de la facultad resolutoria por parte del banco no ha sido abusivo. Para ello, habrá que atender al número total de cuotas en que se hubiese fraccionado el pago, al de cuotas abonadas y a las que estuviesen pendientes de vencimiento. En palabras de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), el juez deberá comprobar «si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación comercial de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho...
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