Competencia desleal y derecho de la Unión Europea. ¿Hacia dónde nos dirigimos?

AutorStephan Leíble
Cargo del AutorDr. en Derecho, Asistente científico Universidad de Bayreuth (Alemania)

(La traducción de este texto ha sido realizada por el Prof. Dr. José A. Gómez Segade)

  1. INTRODUCCIÓN

    Ha tenido que transcurrir bastante tiempo, hasta que en los Estados miembros de la Unión Europea se ha impuesto el convencimiento, de que las normas contra la competencia desleal de un Estado miembro también pueden perjudicar las libertades fundamentalmente del Tratado de la CE, en particular las libertades de circulación de mercaderías y de servicios. Las sentencias del TJCE en los casos «Kohl» (1), «Pall»(2), y «GB-INNO-BM»(3) constituyen hitos importantes de esta evolución(4). Principalmente el derecho alemán de la competencia desleal(5), que por ser uno de los más rigurosos derechos nacionales en el ámbito comunitario puede ser alabado o duramente criticado según la óptica particular de cada uno, se vio sometido a una presión especial para autojustificarse (6). Así, como consecuencia directa de la sentencia «Yves Rocher»(7), se eliminó sin ningún mecanismo sustitutorio la prohibición de la publicidad con comparaciones de precio [§ 6.e) Ley de Competencia Desleal -en lo sucesivo UWG-], y también pareció que llegaba el fin de la ley de descuentos(8), que ya no gozaba de simpatías entre muchos (9).

    Por las razones expuestas, la sentencia «Keck», publicada a finales de 1993, produjo el efecto de un golpe de timbal, y para muchos incluso fue casi como una revolución(10). En esta sentencia, el TJCE manifestó expresamente que en lo sucesivo deseaba apartarse de su línea jurisprudencial anterior, porque muchos operadores económicos invocaban cada vez con más frecuencia el artículo 30 TCE para oponerse a normas que limitaban su libertad comercial, aunque dichas normas no afectasen a productos de otros Estados miembros(11). El tono de la sentencia ciertamente era muy poco claro(12). Muchas cuestiones quedaron abiertas, y entre ellas, la más importante era de qué jurisprudencia se apartaría el TJCE (13). El presente estudio, continuando la investigación realizada por Palau Ramírez/Tato Plaza (14), y al hilo de nuevas sentencias del TJCE, tiene como objeto mostrar los efectos que ha tenido la sentencia «Keck» sobre la relación de tensión entre el Derecho comunitario y las normas nacionales contra la competencia desleal. ¿Cómo se continuó? ¿Cuál es la evolución previsible? ¿En dónde radican los problemas?

  2. La libertad de circulación de mercaderías

    1. La doctrina «Keck»

      Como es sabido, el artículo 30 TCE prohibe las limitaciones cuantitativas de la importación y en especial todas las medidas de efecto equivalente entre los Estados miembros. En este sentido, se consideran medidas de efecto equivalente las normas que pueden obstaculizar real o potencialmente el tráfico de mercaderías directo o indirecto en el interior de la Comunidad (Fórmula-Dassonville)(15). No se tiene en cuenta el efecto discriminatorio de las normas jurídicas cuestionadas, porque también pueden perjudicar el comercio entre los Estados miembros normas aplicables indistintamente a productos nacionales y de importación(16). En relación con esta última cuestión, el TJCE mantiene su opinión incluso tras la sentencia «Keck», siempre que las normas se refieran a la denominación, la forma, la medida, el peso, la composición, la presentación, el etiquetado o el embalaje de un producto(17). Sin embargo; se produce una limitación relacionada con las normas que regulan «determinadas modalidades de venta». La amplia Fórmula-Dassonville se precisa en la sentencia «Keck», en el sentido de que las normas nacionales que prohiben o limitan determinadas modalidades de venta, en determinados casos no quedarán incluidas en el ámbito del artículo 30 del TCE; así sucederá cuando tales normas sean aplicables a todos los operadores económicos que ejerciten su actividad en el interior del país, y en la medida en que dichas normas afecten por igual, tanto jurídica como fácticamente, a la venta de productos nacionales o de productos procedentes de otros Estados comunitarios(18).

      Desde luego, el TJCE no ha precisado qué entiende por «modalidades de venta», y qué modalidades de venta quiere que queden excluidas de la prohibición del artículo 30 del TCE. Por eso no es sorprendente, que esta cuestión sea la más discutida en la actualidad en el seno de la dogmática de la libre circulación de mercaderías. Una primera precisión se produjo en las sentencias «Punto Casa» (19) y «Tankstelle 't Heukske»(20) que, respectivamente, se ocuparon de la prohibición de realizar determinadas actividades comerciales los domingos, y de la regulación legal de los horarios de apertura de las gasolineras. El TJCE consideró ambos preceptos como modalidades de venta porque «se trataba de circunstancias o requisitos temporales o espaciales, exigidos para que pudieran venderse mercaderías a los consumidores»(21). Parece que esta definición no comprende normativas publicitarias o preceptos que se refieren a la promoción de ventas en sentido amplio. Por otro lado, en el caso «Hüner-mund»(22), el TJCE calificó también como «determinada modalidad de venta» las reglas de conducta de un colegio de farmacéuticos, que prohibían a los farmacéuticos hacer publicidad fuera de la farmacia de mercaderías que se venden habitualmente en farmacias. Por consiguiente, de un examen conjunto de «Keck» y «Hünermund» podría extraerse la consecuencia de que el concepto «determinadas modalidades de venta» engloba no sólo normas sobre horarios de apertura de los establecimientos, sino también preceptos nacionales de un Estado comunitario, que prohiben determinados métodos de promoción de ventas, como prohibiciones publicitarias o prohibiciones de regalos y descuentos. De todo ello podría deducirse incluso, que la doctrina contenida en las sentencias anteriores desde «Oosthoek» hasta «Yves Rocher», ha sido derogada tácitamente por la sentencia «Keck»(23).

      Parece evidente, y resulta particularmente claro en el ámbito del derecho de la competencia, que la mencionada diferenciación es demasiado tosca y no conduce muy lejos. Un rasgo común de todas las normas de derecho de la competencia, es su carácter ambivalente. Preceptos de competencia desleal -por ejemplo la prohibición de la publicidad engañosa a tenor del § 3 de la UWG alemana o del artículo 7 LCD española-, por un lado pueden producir efectos sobre la venta de los productos, en la medida en que establecen requisitos concretos que deben cumplir las medidas publicitarias relacionadas con un producto; pero, por otro lado, tales preceptos también pueden producir efectos sobre el desarrollo de los productos, cuando impiden determinada presentación comercial de los productos por si eventualmente resultase engañosa. ¿Cómo se debe establecer la diferencia? La sentencia «Clinique»(24) proporcionó una primera aclaración.

    2. La sentencia «Clinique»

      Desde hace muchos años, la empresa Estée Lauder vendía cosméticos en distintos países de Europa con la denominación «Clinique», pero en Alemania los comercializaba bajo la denominación «Linique». Para reducir los costes de envasado y publicidad originados por la distinta denominación, la empresa decidió ofrecer también sus productos en el mercado alemán bajo la denominación «Clinique». La Asociación «Verband Sozialer Wettbewerb» presentó una demanda contra Estée Lauder, basada entre otros preceptos en el § 3 UWG, en la que se solicitaba la cesación, y se argumentaba que la utilización de la marca «Clinique» podría ocasionar que los consumidores de los productos en cuestión, erróneamente atribuyesen efectos médicos a los mismos. El Tribunal de Primera Instancia de Berlín planteó al TJCE la cuestión de si era contraria al artículo 30 TCE, una prohibición de venta basada en el § 3 de la UWG alemana(25).

      El TJCE, como era obvio, partió de la premisa de que las normas nacionales sobre competencia desleal, incluso las contenidas en cláusulas generales, pueden ser fuente de restricciones de la libertad de circulación de mercancías. Pero no se puede afirmar con carácter general que las normas sobre competencia o publicitarias se refieran siempre a «determinadas modalidades de venta». En el presente caso, el TJCE estimó decisivo para estimar la existencia de obstáculos a la libre circulación de mercancías que, por consecuencia de la prohibición, la empresa afectada se habría visto obligada a vender sus productos únicamente en ese Estado miembro con otra denominación, y a soportar costes suplementarios de envasado y publicidad(26). En consecuencia, las normas de derecho de la competencia, en particular las cláusulas generales como las contenidas en los §§ 1 y 3 UWG alemana, o en los artículos 5 y 7 LCD española, deben enjuiciarse de acuerdo con los criterios de los artículos 30 y 36 TCE, siempre que estén inseparablemente ligadas con la presentación del producto, y por tanto obstaculicen la venta de un producto en toda la Comunidad con la misma presentación o con las mismas características. En todo caso, siempre habrá que analizar el caso concreto. La incompatibilidad con la normativa comunitaria no sólo abarca la prohibición de la presentación de un producto, sino también la prohibición de la publicidad correspondiente. Carecería de sentido que Estée Lauder pudiera importar los productos «Clinique», pero que no pudiera hacer publicidad de los mismos bajo la denominación «Clinique».

      La sentencia «Clinique» también es interesante para el derecho de la competencia desleal por otras razones. Si existe un obstáculo para la libre circulación de mercancías, el paso siguiente consiste en plantearse su justificación. Pero en el presente caso, el TJCE rechazó que pudiera alegarse como justificación la protección de los consumidores o de la salud, como pretendían los demandantes. A juicio del Tribunal, la denominación «Clinique» no genera riesgo de que se induzca a error a los consumidores, porque ni el producto está presentado como un fármaco ni se vende en farmacias. De todo ello se desprende con claridad, que el TJCE -en contraste con la...

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