STS 1001/2007, 28 de Septiembre de 2007

1.- El Procurador D. Diego Jiménez Mantecón, en nombre y representación de la entidad Distribución de Tecnología Internacional S.A., interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Granada, siendo parte demandada D. Cristobal y contra la mercantil Departamento Técnico Inmobiliario S.L.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que "estimando íntegramente esta demanda, declare: a) Que el uso por las demandadas de las denominaciones "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO" como marca y/o razón social identificativas de servicios inmobiliarios y/o otros servicios, productos y/o actividades vinculados al negocio inmobiliario es constitutivo de infracción de las marcas y razón social registradas y usadas por la actora: b) Que el uso por las demandadas de las denominaciones "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO" como marca y/o razón social identificativas de servicios inmobiliarios y/o otros servicios, productos y/o actividades vinculados al negocio inmobiliario es constitutivo de competencia desleal, por incidir en mala fe, crear confusión por asociación sobre el origen empresarial y constituir un aprovechamiento de la reputación ajena.

3. Que los precedentes actos han irrogado quebranto económico a la actora, que debe ser objeto de indemnización de daños y perjuicios y/o compensación por enriquecimiento injusto; d) Que la razón social DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO, S.L. resulta confusoria y/o asociable con las marcas y la razón social prioritariamente adquiridas por la actora, procediendo en consecuencia a su anulación registral; Y ordene por tanto: a) La cancelación registral de la antedicha razón social librando al efecto el oportuno mandamiento al Sr. Registrador Mercantil de Huelva para su anotación preventiva. Y en consecuencia, condene solidariamente a los demandados: 1º A cesar inmediatamente y para el futuro en la utilización de las denominaciones "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO" como marca y/o razón social identificativas de servicios inmobiliarios y/o otros servicios, productos y/o actividades vinculadas al negocio inmobiliario, o cualquier otra sustancialmente confundible o asociable a la denominación o siglas "DTI"; 2º A retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios, folletos publicitarios, cartas y correspondencia corporativa que utilicen la marca y/o razón social "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO". 3º A hacer entrega a esta parte para su destrucción de todo el modelaje impreso, embalajes, material publicitario, etiquetas y cuantos documentos incorporen la denominación "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO": 4º A indemnizar a la actora tanto por los daños y perjuicios irrogados en concepto de lucro cesante y daño emergente, como a compensarla en su caso por el empobrecimiento injusto que haya padecido a consecuencia de la infracción marcaria y/o competencia desleal, en la suma que se determine en fase de ejecución de sentencia; 5º A la publicación a costa de los demandados de la sentencia que recaiga en estos autos en dos periódicos de difusión provincial y en otros dos de ámbito regional, así como en todos aquellos medios de comunicación social que hubieran empleado los demandados para publicitar los distintivos "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO"; 6º A modificar su razón social en el plazo máximo de dos meses, a computar desde la fecha en que adquiera firmeza el fallo estimatorio de la demanda, sustituyéndola por otra no confusoria que no incorpore la denominación ni las siglas "DTI"; 7º Al pago de las costas causadas en este procedimiento.".

2. - La Procurador Dª. Carmen Muñoz Cardona, en nombre y representación de D. Cristobal y el Departamento Técnico Inmobiliario S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se determine de forma alternativa: Uno. Se declare haber lugar a la EXCEPCION DILATORIA DE FALTA DE JURISDICCIÓN para conocer de la acción de Competencia Desleal. Dos. Se declare haber lugar a la EXCEPCION DILATORIA DE FALTA DE PERSONALIDAD DEL DEMANDADO en cuanto a la acción de violación de marca, respecto al codemandado D. Cristobal . Tres. De no estimarse lo anterior, se declare no haber lugar a la demanda.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Seis de Granada, dictó Sentencia con fecha 22 de septiembre de 1.999

, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Declaro que el uso por don Cristobal y por Departamento Técnico Inmobiliario, S.L., de la denominación DTI con el gráfico de la actora, es constitutivo de competencia desleal y les condeno a retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios, folletos publicitarios, cartas y correspondencia corporativa que utilicen el gráfico propiedad de Distribuciones de Tecnología Internacional, S.A. Desestimo el resto de la demanda y cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Instada la aclaración de la sentencia por la parte demandada, se dictó Auto de fecha 8 de octubre de

1.999, en el que no se daba lugar a la aclaración solicitada.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Distribuciones de Tecnología Internacional, S.A., al que se adhirió posteriormente la representación de la entidad Departamento Técnico Inmobiliario, S.L. y D. Cristobal, la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 10 de julio de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sra. Jiménez Mantecón en la representación de Distribuciones de Tecnología Industrial S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Granada Nº 6, en autos de juicio de menor cuantía número 856/98 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en sus pronunciamientos desestimatorios de la demanda, y, estimando la adhesión a dicho recurso formulada por el Procurador Sra. Muñoz Cardona en la representación de la parte demandada debemos revocar y revocamos dicha sentencia en los pronunciamientos declarativos y condenatorios que efectúa sobre la acción de competencia desleal ejercitada por la actora, absolviendo en consecuencia a la parte demandada de todas las pretensiones esgrimidas en su compra por el actor. Se imponen las costas de la instancia a la parte actora, sin que haya méritos para imponer a ninguna de las partes las de esta alzada.".

1.- La Procurador Dª. Mª. Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de la sociedad mercantil Distribución de Tecnología Internacional, S.A., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, de fecha 10 de julio de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 372 de la LEC y 248.3 de la LOPJ y jurisprudencia concordante. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 47, 48 y 50 de la Ley de Marcas en consonancia con los arts. 26 y 90 de la LOPJ y jurisprudencia concordante. TERCERO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 30, 31 y 35 de la Ley de Marcas, art. 3.2 de la Ley 3/91 de Competencia Desleal. CUARTO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 7.2 del Código Civil, 2.2 y 5 de la Ley 3/91 de Competencia Desleal y 57 del Código de Comercio.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, en nombre de D. Cristobal y del Departamento Técnico Inmobiliario S.L., presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2.007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre derecho marcario y competencia desleal. En el primer aspecto se plantea un conflicto entre los titulares de unas marcas, de los que uno ejercita la acción de violación con base en su titularidad registral, en tanto el otro obtuvo la concesión de la suya, aunque la solicitud era anterior a la de la contraparte, con posterioridad a haberse planteado el proceso civil. En cuanto al segundo aspecto, el conflicto se refiere a la imputación a los demandados de un comportamiento desleal por haberse efectuado con aprovechamiento de la reputación de los signos de la actora, tanto fonético, atribuyéndose formar parte de su grupo empresarial, aunque en otra actividad, como gráfico, mediante la utilización de su logotipo.

Por la entidad mercantil DISTRIBUCIÓN DE TECNOLOGICA INTERNACIONAL, S.A. se dedujo demanda contra Dn. Cristobal y la compañía mercantil DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO, S.L. en la que solicita se declare: a) Que el uso por las demandadas de las denominaciones "DTI" y/ o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO" como marca y/o razón social identificativas de servicios inmobiliarios y/o otros servicios, productos y/o actividades vinculadas al negocio inmobiliario es constitutivo de infracción de las marcas y razón social registradas y usadas por la actora; b) Que el uso por las demandadas de las denominaciones "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO" como marca y/o razón social identificativas de servicios inmobiliarios y/o otros servicios, productos y/o actividades vinculadas al negocio inmobiliaria es constitutivo de competencia desleal, por incidir en mala fe, crear confusión por asociación sobre el origen empresarial y constituir un aprovechamiento de la reputación ajena; c) Que los precedentes actos han irrogado quebranto económico a la actora, que debe ser objeto de indemnización de daños y perjuicios y/o compensación por enriquecimiento injusto; d) Que la razón social DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO S.L. resulta confusoria y/o asociable con las marcas y la razón social prioritariamente adquiridas por la actora, procediendo en consecuencia a su anulación registral. Y ordene por tanto: a) La cancelación registral de la antedicha razón social, librando al efecto el oportuno mandamiento al Registro Mercantil de Huelva para su anotación preventiva. Y en consecuencia, condene solidariamente a los demandados: 1º A cesar inmediatamente y para el futuro en la utilización de las denominaciones "DTI" y/ o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO" como marca y/o razón social identificativas de servicios inmobiliarios y/o otros servicios, productos y/o actividades vinculadas al negocio inmobiliario, o cualquier otra sustancialmente confundible o asociable a la denominación o siglas "DTI"; 2º A retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios, folletos publicitarios, cartas y correspondencia corporativa que utilicen la marca y/o razón social "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO"; 3º A hacer entrega a esta parte para su destrucción de todo el modelaje impreso, embalajes, material publicitario, etiquetas y cuantos documentos incorporen la denominación "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO": 4º A indemnizar a la actora tanto por los daños y perjuicios irrogados en concepto de lucro cesante y daño emergente, como a compensarla en su caso por el empobrecimiento injusto que haya padecido a consecuencia de la infracción marcaria y/o competencia desleal, en la suma que se determine en fase de ejecución de sentencia; 5º A la publicación a costa de los demandados de la sentencia que recaiga en estos autos en dos periódicos de difusión provincial y en otros dos de ámbito regional, así como en todos aquellos medios de comunicación social que hubieran empleado los demandados para publicitar los distintivos "DTI" y/o "DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO"; 6º A modificar su razón social en el plazo máximo de dos meses, a computar desde la fecha en que adquiera firmeza el fallo estimatorio de la demanda, sustituyéndola por otra no confusoria que no incorpore la denominación ni las siglas "DTI".

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Granada el 22 de septiembre de 1.999, en los autos de juicio de menor cuantía número 656 de 1.998, estima parcialmente la demanda y declara que el uso por Dn. Cristobal y por el Departamento Técnico Inmobiliario S.L. de la denominación DTI con el gráfico de la actora es constitutivo de competencia desleal y condena a los demandados a retirar del mercado los carteles, catálogos, anuncios, folletos publicitarios, cartas y correspondencia corporativa que utilicen el gráfico propiedad de Distribuciones de Tecnología Internacional S.A., desestimando la demanda en lo restante.

Por los demandados se solicitó aclaración de sentencia en el sentido de "si al estar constituido el gráfico de la actora por franjas horizontales que se aplican sobre la denominación DTI, el fallo se constriñe al uso de dicho gráfico sobre la citada denominación, y si por tanto no contraviene el fallo de la sentencia el uso por Departamento Técnico Inmobiliario S.L. de la marca concedida núm. 2.124.100 DTI DEPARTAMENTO TECNICO INMOBILIARIO (mixta), con el gráfico de la casa, para servicios inmobiliarios". Por el Juzgado de 1ª Instancia se respondió por Auto de 8 de octubre de 1.999 que acuerda no hacer la aclaración solicitada con base (razonamiento jurídico segundo) en que "en el fallo de la sentencia expresamente se les prohibe [a los codemandados] que utilicen el gráfico propiedad de Distribuciones de Tecnología Internacional, S.A., y no el que les ha reconocido la Oficina Española de Patentes y Marcas".

La Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada el 10 de julio de

2.000, en el Rollo núm. 1044 de 1.999, desestima el recurso de apelación de Distribuciones de Tecnología Industrial S.A. y estimó la apelación adhesiva de la parte demandada, revocando la Sentencia del Juzgado en los pronunciamientos declarativos y condenatorios que efectúa sobre la acción de competencia desleal ejercitada por la actora, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones esgrimidas en su contra por la entidad demandante.

Por Distribución de Tecnología Internacional S.A. se interpuso recurso de casación articulado en cuatro motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, salvo el primero que se ampara en el ordinal tercero del propio articulado.

Antes de examinar los motivos debe hacerse un breve referencia a la alegación del escrito de impugnación de los demandados relativa a la improcedencia del recurso de casación, que entienden debía haberse inadmitido. La argumentación expresada el efecto debe ser rechazada porque en los casos de cuantía indeterminada únicamente no cabe el recurso de casación cuando las Sentencias de apelación y de primera instancia sean conformes de toda conformidad (art. 1.687.1º LEC ), lo que no ocurre en el caso. Aparte de ello, en cualquier caso ("ad omnem eventum"), dada la entidad de las cuestiones objeto de litigio en la segunda instancia, la cuantía aparente del pleito es notoriamente superior a los seis millones de pesetas (art. 1.687.1º,

3. LEC).

En el primer motivo del recurso se denuncia falta de motivación. Se alegan como infringidos los arts. 24.1 y 120.3 CE, 238.3 y 248.3 LOPJ y 372 LEC 1.881. Se argumenta, en síntesis, que la demanda suscita la ilegitimidad de que los demandados utilicen en el tráfico económico distintivos confusorios que vienen compartiendo las siglas DTI, desinformando a consumidores y profesionales de un mismo sector asociado a las actividades inmobiliarias, con lo que la actora plantea, y la Audiencia no resuelve, un adecuado cotejo de distintivos DTI en el mercado, en base a la ardua prueba obrante en autos -no valorada directa ni indirectamente por la Audiencia- que responsabiliza a los demandados -en el caso del Sr. Cristobal al menos por "cooperación" a su realización ex art. 20.1 de la Ley 3/91 -, tanto de imitar el logotipo en base de franjas horizontales que constituye propiedad intelectual de la recurrente, como de explotar la denegada marca núm. 2.214.100 (cuya concesión no sobreviene hasta el 30 de abril de 1.999), como medios idóneos para instrumentar -y especialmente agravar- los riesgos de confusión, asociación y/o de la reputación ajena que se aprecian en la realidad del mercado, y no a nivel de abstractas confrontaciones marcarias. Y más adelante resume el motivo que la sentencia recurrida no fundamenta de forma explícita, ni siquiera de forma implícita o remisoria, cual es el proceso intelectual que -carente de cualquier ingrediente de arbitrariedad o conjeturapermita considerar probado que los distintivos de una u otra parte puedan coexistir leal y pacíficamente en el mercado sin los riesgos de confusionismo que persigue la Ley.

El motivo se desestima.

El objeto del presente proceso abarca dos perspectivas, una de Derecho Marcario, y otra del régimen jurídico de la Competencia Desleal. A ambas se da suficiente respuesta en la resolución recurrida. El fundamento de derecho primero recoge los planteamientos de los dos recursos de apelación -principal y adhesivo- y efectúa un resumen de los datos fácticos más significativos para la decisión del litigio. En el fundamento segundo se examina la temática relativa al ámbito de operatividad de las marcas respectivas de las partes, y expresa el porqué no aprecia la violación denunciada por la actora, por lo que hay una exposición clara de la raíz causal del fallo -"ratio decidendi"-. Y en el fundamento tercero, dedicado a la acción de competencia desleal, como explícitamente se hace constar, se rechaza la pretensión actora porque no concurre la exigencia relativa a "comportamientos desleales realizados en el mercado y con fines concurrenciales", requisito general del art. 2.1 de la Ley de Competencia Desleal, cuya ausencia condiciona, excluyéndola, la posibilidad de examinar las diversas figuras típicas de actos de competencia desleal de los arts. 6º a 17 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, así como la posible operatividad de la Cláusula general del art. 5º de la propia Ley .

La apreciación puede resultar o no acertada, y el contenido de la respuesta judicial puede considerarse parca, pero en modo alguno es insuficiente, pues, es doctrina reiterada de este Tribunal, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional, que una correcta motivación no requiere una especial extensión, ni dar respuesta a todas las alegaciones esgrimidas por las partes, pues lo relevante es que responda a una solución fundada en derecho, con independencia del acierto, y que permita al interesado conocer las razones decisivas del fallo -"ratio decidendi"- en orden a un eventual control jurisdiccional (SS., entre otras, 17 de noviembre y 19 de diciembre de 2.006, 12, 15 y 28 de febrero, y 7 de marzo de 2.007 ).

En el motivo segundo se denuncia que por la sentencia recurrida se toma en cuenta para resolver el litigio una Resolución administrativa que es posterior a la demanda. Se alegan como infringidos por aplicación indebida los arts. 47, 48 y 50 de la Ley de Marcas, en consonancia con los arts. 26 y 90 LOPJ, así como jurisprudencia concordante. Se argumenta, en síntesis, por un lado, que los pleitos deben resolverse con arreglo a la situación de hecho y de derecho existente al instante de formalizar la demanda, por lo que al tiempo de la formulación de la misma (18 de noviembre de 1998) no se pudo accionar la nulidad de una marca (la núm. 2.124.100) cuya concesión es posterior (30 de abril de 1.999; BOPI 1 de julio de 1.999); y, por otro lado, que la actuación administrativa, consistente en realizar un "juicio de valor en abstracto" sobre la existencia o inexistencia de incompatibilidad entre marcas, no incide en el litigio civil, que realmente debe atender a la realidad del uso" en el tráfico económico" que regulan los arts. 30 y 31 de la Ley de Marcas al configurar -respectivamente- las facultades positivas y negativas que ostenta el propietario registral de la marca, por lo que, el juzgador "a quo", al diferir la resolución de la cuestión a futuribles acciones de nulidad marcaria y/o al desenlace de las lizas contencioso- administrativas actualmente en trance, ha incurrido en dejación de sus funciones jurisdiccionales.

El motivo se desestima.

Según resulta de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida ambas partes solicitaron sus respectivas marcas ante la OEPM, y sucedió que, en principio, obtuvo su concesión únicamente la actora, pues la solicitud de la demandada fue denegada. Ello dio pie a la actora para ejercitar la acción de violación de su marca con base en los arts. 30, 31.1 y 35 y sgs. LM 1.988 . Sin embargo, entablado el proceso civil por DISTRIBUCION DE TECNOLOGIA INTERNACIONAL S.A. y durante el mismo, la OEPM admitió el recurso administrativo de la demandada, revocó la denegación inicial y concedió la marca solicitada.

El criterio de los tribunales de instancia de tomar en cuenta la resolución de la OEPM antes aludida es conforme a Derecho y no infringe el principio de la "perpetuatio actionis", en su faceta de que los pleitos deben resolverse conforme a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo de plantearse la reclamación judicial. La regla tiene diversas excepciones, y una de ellas es la prejudicialidad administrativa, actualmente recogida explícitamente en el art. 42 LEC 2.000, y que, si bien no se hallaba prevista en la LEC 1.881, es admisible y de plena aplicación al caso. Al tiempo de iniciarse el proceso civil se hallaba pendiente un procedimiento administrativo ante la OEPM, por lo demás plenamente conocido por la actora, cuyo resultado incide en el del proceso civil, porque, si la solicitud de registro por la demandada es admitida, y tanto más si se tiene en cuenta que es más antigua que la de la actora (art. 20 LM ), obviamente no cabe hablar de violación de la marca de ésta en todo aquello en que la demandada actuó dentro de su ámbito marcario. El apresuramiento de la entidad demandante al plantear su acción de violación, con independencia de su tinte fraudulento, no puede petrificar una situación procesal de modo que no pueda tomarse en cuenta la verdadera realidad jurídica al tiempo del conflicto sustantivo civil, pues "la solicitud de registro de marca regularmente presentada da lugar al nacimiento del derecho de prioridad, en el día, hora y minuto en que ha sido presentada" (art. 20.1 LM ). Por lo demás, el registro de la marca en la OEPM, con independencia de lo que pueda resultar de un eventual proceso contencioso- administrativo, crea una legitimidad marcaria que excluye la violación cuando el denunciado por tal acto actúa dentro del derecho de utilizarla en el tráfico económico.

En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 30, 31 y 35 de la Ley de Marcas y

3.2 de la Ley 3/91 de Competencia Desleal, así como Jurisprudencia concordante. En el cuerpo del motivo se hacen diversas alegaciones en las que se alude a la inaplicación del principio de la especialidad marcaria en caso de marca renombrada como acontece con el distintivo DTI, a su registro y uso de forma notoria por la actora y al reconocimiento jurisprudencial de la relevancia que pueden tener los anagramas, y se centra fundamentalmente la argumentación en que la entidad demandada adoptó un distintivo homónimo DTI que obedece al anagrama [en realidad acrónimo] previamente creado, registrado y popularizado por Distribución de Tecnología Internacional S.A., y, además, comete una imitación tipográfica y cromática del distintivo DTI bajo presentaciones y logotipo -a base de franjas horizontales- idénticas a los previamente creados, registrados y prestigiados por la actora.

El motivo comete el defecto de mezclar cuestiones de derecho marcario y de competencia desleal que no son interrelacionables, lo que introduce notable confusión en la exposición, aparte de incurrir en contradicciones y hacer supuesto de la cuestión en diversas apreciaciones, al carecer de la más mínima base probatoria las alusiones al carácter renombrado, o notorio, del distintivo "DTI".

Sin embargo, flexibilizando al máximo el rigor formal, procede distinguir la temática relativa al derecho marcario de la relativa a la competencia desleal.

En lo que se refiere a la primera es evidente que en todo aquéllo en que la entidad demandada ha venido obrando con la marca mixta obtenida no puede ser considerada transgresora del derecho de otro titular marcario, resultando irrelevante en la perspectiva de la pretensión ejercitada en el presente proceso la identidad del anagrama DTI (en realidad acrónimo), sin que quepa, por ello, examinar si dicho anagrama es o no elemento destacado, ni si hay posibilidad de confusionismo como consecuencia de su utilización, o del eventual parecido de los respectivos logotipos - grafismos o tipografías- registradas.

Por consiguiente, en dicho aspecto marcario se comparte el criterio de la sentencia recurrida, coincidente con la de primera instancia; y, al no existir infracción de los arts. 30, 31 y 35 LM 1.988, es acertada la desestimación de la acción de violación ejercitada en la demanda.

Otro tema, diferente del anterior, es el relativo a la competencia desleal, al que parcialmente se refiere el presente motivo tercero (arts. 3.2 y 11.2 LCD ) y dedica íntegramente el recurso el motivo cuarto, en el que se alega infracción de los arts. 7.2 del Código Civil, 2.2 y 5 de la Ley de Competencia Desleal, y 57 del Código de Comercio, así como Jurisprudencia concordante.

El planteamiento de competencia desleal debe ser estimado en los mismos términos que lo hace la resolución de primera instancia por las siguientes razones. La Sentencia recurrida confunde la concurrencia en el mercado con la existencia de competencia, sin tener en cuenta que la finalidad concurrencial del acto se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2º.2 LCD ), sin que pueda supeditarse la aplicación de la Ley a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal (art. 3º.1 LCD ). La confusión se produce al estimar que no hay concurrencia en el mercado por el simple hecho de actuar las dos empresas en "sectores distintos", dado que la actividad de la actora se refiere, en síntesis, a importación, exportación, compra, venta e instalación de toda clase de material de protección solar, así como de seguridad (láminas, películas de material, etc.), en tanto la demandada concreta su actividad en servicios de negocios inmobiliarios. Sin embargo sucede que la sentencia recurrida, sin negar ni prescindir de la argumentación fáctica de la sentencia de primera instancia, omite, o no valora adecuadamente, dos datos de especial relevancia. Uno de ellos es que las entidades Distribución de Tecnología Internacional, S.A., DTI Solar Control S.L y Nuevas Técnicas Impermeabilizantes S.L., forman lo que en el mercado se conoce como "Grupo DTI", y otro que tanto el Sr. Cristobal como persona física, antes de que se creara la sociedad codemandada Departamento Técnico Inmobiliario, S.L., como esta sociedad, una vez constituida, se aprovecharon de la reputación de la entidad actora, al darse a conocer como integrantes del grupo DTI, aunque en el sector inmobiliario, y haber utilizado el gráfico correspondiente a dicha empresa, a cuyo efecto se sirvió, además, el Sr. Cristobal de su conocimiento de la clientela de la demandante DISTRIBUCION DE TECNOLOGIA INTERNACIONAL S.A., a cuya sociedad había estado unido jurídicamente por un contrato de distribución desde el 18 de noviembre de 1.996 hasta el 19 de noviembre de 1.997, siendo el Sr. Cristobal uno de los socios que constituyeron el 16 de octubre de 1.997 la entidad codemandada Departamento Técnico Inmobiliario S.L. con el objeto social de asesoramiento y gestión de compraventa y alquiler de inmuebles rústicos y urbanos.

Son datos especialmente significativos la carta de agosto de 1997 en que se comunica a los clientes de la actora la próxima apertura en Huelva de otra de las divisiones del grupo DTI: la Inmobiliaria; un anuncio con el anagrama DTI el 15 de septiembre de 1.997; y la fotografía donde aparece el gráfico DTI, sin casa ni nada [con una casa en el interior es el que adoptó la entidad codemandada], y con el color azul como el que utiliza la actora. Todo ello consta, además de otros datos, en la documental obrante en autos, que fue tomada en cuenta por la Sentencia del Juzgado (fto. cuarto en relación con el fto. segundo, apartado 8), sin que, como se dijo, tal acervo probatorio haya sido rechazado explícita, ni implícitamente, por la Sentencia de la Audiencia, que es la recurrida, pues esta resolución fundamenta su decisión en la apreciación jurídica de falta de "actuación en el mercado con fines concurrenciales", que indebidamente confunde con competir en el mismo sector o actividad empresarial; y aunque añade como argumento de refuerzo, -a mayor abundamiento-, el de hallarse amparados los demandados por la marca 2.140.100 [sic], no se advierte que la actuación calificada de desleal no es la realizada bajo la marca, sino otra diferente ya descrita, siendo significativos al respecto la propia solicitud de aclaración de la parte demandada y el contenido del fundamento jurídico del auto de respuesta, en relación con el contenido del fallo de primera instancia. En virtud de lo expuesto resulta que no es acertada la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, por interpretación errónea del art. 2º.2 y falta de aplicación del art. 3º.1, ambos de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, por lo que, en lo que a los mismos hacen referencia, deben estimarse los motivos tercero y cuarto del recurso, y, consecuentemente, esta Sala debe casar y anular la sentencia recurrida y asumir la instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.1º, 3ª, y 2 LEC .

En trance de asunción de la instancia, y en concreto de la segunda, procede confirmar la resolución del Juzgado, que resulta acertada en cuanto aplica los arts. 6º y 12 de la LCD (no el 5º, por cuanto supone una cláusula general operativa únicamente cuando no hay figura típica), pues hay acto de confusión determinante de competencia desleal cuando se observa un comportamiento en el mercado que crea en los consumidores el riesgo de asociación respecto de la procedencia de la prestación, es decir, la idea de un mismo origen empresarial (art. 6º ), y se considera desleal (art. 12 ) el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, y en concreto, como en el caso, utilizando el signo distintivo ajeno.

En sede indemnizatoria, la Sentencia del Juzgado razona en el fundamento de derecho quinto que ni en la demanda, ni con la documentación aportada, ni en la fase de prueba se acredita en que han consistido los posibles daños y perjuicios que le ha podido causar los actos de competencia desleal, por lo que desestima la pretensión actora. A ello debe añadirse que igual déficit, incluso argumentativo, se observa respecto de la compensación por enriquecimiento injusto. La propia existencia de tales perspectivas -de quebranto económico para la actora y de enriquecimiento para los demandados-, y la de las bases reguladoras de la cuantificación, constituye una carga procesal de la parte que reclama la indemnización y/o compensación, cuyo cumplimiento no cabe diferir a ejecución de sentencia, en ningún caso en lo que atañe a la realidad del daño o del enriquecimiento, y cuando la acreditación pudo tener lugar en el proceso de declaración en lo que se refiere a las bases, tal y como establece el art. 360 LEC 1.881 .

Por todo ello se confirma totalmente la Sentencia del Juzgado (con inclusión del Auto de aclaración). La confirmación de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia supone la desestimación de los dos recursos de apelación -principal y adhesivo-, y, por ende, de conformidad con el art. 710, párrafo segundo, LEC deben imponerse las costas causadas en cada uno a los respectivos apelantes. En cuanto a las costas del recurso de casación cada parte debe pagar las suyas como prevé para el caso de estimación el art. 1.715.2 de dicha Ley Procesal .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar los recursos de apelación principal y adhesivo entablados por Distribución de Tecnología Internacional S.A., y por Dn. Cristobal y Departamento Técnico Inmobiliario S.L., respectivamente, con imposición a cada parte de las costas causadas en el correspondiente recurso;

Confirmar íntegramente la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Granada de 22 de septiembre de 1.999, y Auto complementario de 8 de octubre siguiente, dictados en los autos de juicio de menor cuantía núm. 856 de 1.998; y,

Que cada parte pague las costas causadas a su instancia en el recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.