La desformalización de la Constitución
| Autor | Luis María Cruz |
| Páginas | 61-77 |
Page 61
LA DESFORMALIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. NOTAS SOBRE LA CRÍTICA DE ERNST FORSTHOFF AL (NEO)CONSTITUCIONALISMO
LUIS MARÍA CRUZ
Universidade da Coruña
Como ha señalado Böckenförde, una de las tareas centrales de la reordenación política de Alemania después de 1945 fue el restablecimiento y la configuración del Estado de Derecho. Dicho restablecimiento tenía un doble objetivo: por un lado, el de enlazar con la tradición del pensamiento alemán sobre el Estado y la Constitución; y, por otro, el de desarrollarlo y dotarlo de una nueva orientación: “ahora en lugar del Estado de Derecho en un sentido formal debía entrar en juego el Estado material de Derecho, en lugar del Estado de Derecho en sentido liberal el Estado social de Derecho”1.
De esta forma, el poder del Estado se entiende ahora vinculado a determinados principios y valores superiores del Derecho, de modo que el centro de la actividad estatal no está orientado primariamente a asegurar las garantías formales de la libertad, sino a establecer un orden jurídico justo. La Constitución ya no se limita a fijar los límites del poder del Estado frente a la libertad civil, y a organizar la articulación y los límites de la formación política de la voluntad y del ejercicio de dominio, sino que se convierte en la positivación jurídica de los “valores fundamentales” del orden de la vida en común2.
Esta concepción de la Constitución se encuentra refrendada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal en las sentencias de 1952 y
* Este trabajo forma parte del proyecto de investigación “El positivismo jurídico incluyente y los desafíos del neoconstitucionalismo”, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de España y por los fondos FEDER de la Unión Europea (código BJU2003-05478).
Page 62
1956, en las que se prohibieron los partidos políticos Sozialistische Reichspartei (SRP) y Kommunistische Partei Deutschlands (KPD), respectivamente3; así como en las sentencias Elfes4, de 1957, y Lüth5, de 1958. Para el alto Tribunal, el legislador constituyente ha rechazado una comprensión únicamente formal y pluralista del Estado de Derecho y de la democracia y ha establecido con la Constitución un orden vinculante de valores. La Constitución incorpora “del pluralismo de fines y valoraciones, que toman forma concreta en los partidos políticos, ciertos principios fundamentales para el diseño del Estado, los cuales, cuando son aprobados de forma democrática, deben ser reconocidos como valores absolutos y por ello defendidos firmemente contra todo ataque (…). La Constitución ha emprendido deliberadamente el intento de una síntesis entre el principio de tolerancia frente a todas las opiniones políticas y el reconocimiento de ciertos valores fundamentales intangibles de la estructura del Estado”6.
Precisamente, a través de estos valores fundamentales, el Tribunal define el concepto de un orden fundamental libre y democrático, entendido como “un orden que, bajo la exclusión de cualquier forma de violencia y arbitrariedad, representa la soberanía del Estado de Derecho, que se alza sobre los principios de la autodeterminación de los pueblos, de la decisión de la mayoría, de la libertad, y de la igualdad. A los principios básicos de este orden hay que sumar, como mínimo, el reconocimiento de los derechos humanos concretados en la Constitución, sobre todo del derecho general a la personalidad a la vida y al libre desarrollo, el principio de soberanía popular, la separación de poderes, la responsabilidad del Gobierno, la sujeción de la Administración a la Ley, la independencia de los tribunales, la pluralidad de partidos y la igualdad de oportunidades de éstos en su derecho a formarse constitucionalmente y ejercer la oposición del mismo modo”7.
La Constitución, de este modo, constituye un orden valorativamente orientado, que limita a la autoridad pública. “Los principios más altos de este orden de valores están protegidos contra todo cambio constitucional (artículos 1, 20 y 79.3 de la Ley Fundamental). Las rupturas constitucionales son imposibles; la jurisdicción constitucional vigila la vinculación del legislador a las normas de la Ley Fundamental. Las leyes no son “constitucionales” cuando son promulgadas con el procedimiento formal debido. Deben concordar también materialmente con los valores fundamentales del orden fundamental libre y democrático, y deben conformarse con los principios constitucionales elementales no escritos y con las decisiones fundamentales de la
Page 63
Constitución, particularmente con los principios del Estado de Derecho y con el principio del Estado social. Ante todo, las leyes no deben violar la dignidad de la persona que representa el valor más alto de la Ley Fundamental, pero tampoco pueden limitar la libertad espiritual, política y económica de la persona de tal manera que se viole su contenido esencial (artículos 19.2, 1.3 y 2.1 de la Ley Fundamental). De aquí se sigue que al ciudadano se le asegura con fuerza constitucional una esfera para la configuración privada de la vida, así como un ámbito intangible de libertad personal, que está sustraído de la acción de todo poder público. Una ley que interviniese sobre ella, nunca podría forma parte del “orden constitucional”; debería ser declarada nula por el Tribunal Constitucional”8.
Quizá el punto culminante de este proceso de transformación del sentido de la Constitución lo constituye el caso Lüth, donde se establecen los conceptos centrales de la teoría de los valores. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional Federal alemán parte de la tradicional teoría liberal que entiende los derechos fundamentales como destinados en primer lugar a “asegurar la esfera de libertad de los individuos frente a las injerencias del poder público; son derechos de defensa de los ciudadanos frente al Estado”9. Sin embargo, junto a esto, la Ley Fundamental no pretende ser, a juicio del Tribunal, “ningún orden neutral de valores; en sus artículos de (¿disposiciones sobre?) derechos fundamentales ha erigido un orden objetivo de valores que se manifiesta en un refuerzo fundamental de la pretensión de validez de los derechos fundamentales. Este sistema de valores, que encuentra su núcleo en la personalidad humana desarrollada libremente dentro de la comunidad social y en su dignidad, debe ser válido como fundamento jurídicoconstitucional para todas la áreas del derecho; la legislación, la administración y la judicatura reciben de él pautas e impulsos”10.
De esta forma, los derechos fundamentales son concebidos según una estructura dual: junto a su concepción tradicional como derechos subjetivos frente al poder público, aparecen como normas objetivas que expresan un contenido axiológico de validez universal y que tomadas en conjunto dan origen a un sistema de valores. Dicho sistema de valores afecta no sólo al ordenamiento constitucional, sino que se proyecta también sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto11. De ahí que exista no sólo una obligación
Page 64
del Estado de abstenerse de injerencias en el ámbito que aquéllos protegen, sino también una obligación, en este caso positiva, de llevar a cabo aquello que sirva a la realización de los derechos fundamentales, incluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos.
Esta concepción del Estado de Derecho, entendido como Estado constitucional de Derecho, ha sido criticada desde prácticamente los comienzos de la andadura de la Constitución de la República Federal de Alemania. Como señala Alexy, la crítica al modelo “constitucionalista” de Estado de Derecho no ha proporcionado un contramodelo unitario y cerrado, pero sí un arsenal de tesis que en su totalidad conforma la posición que puede ser denominada “legalismo”12. Un año después de la sentencia Lüth, Forsthoff manifestó su disconformidad con la concepción axiológica de la Constitución, ya que, entre otras razones, se corría el peligro de eliminar el contenido liberal de la misma en aras de una invasión de los valores, con la consecuencia añadida de la disolución de conceptos y métodos jurídicos13.
La crítica de Forsthoff al Estado constitucional de Derecho apunta a la nueva orientación tomada por el Estado de Derecho después de la Segunda Guerra mundial: es una crítica, por un lado, al Estado social y, por otro, a la rematerialización o concepción sustantiva del Estado de Derecho14.
principio, es decir, una decisión valorativa obligatoria para todo el conjunto del derecho público y privado relativo al matrimonio y a la familia”. BVerfGE 6, 55 (72).
Page 65
Para Forsthoff, los elementos sociales no se pueden incorporar estructuralmente en el edificio constitucional del Estado de Derecho sin que con ello se pierdan otros elementos constitucionales esenciales de éste último. Con esta afirmación, Forsthoff no pretende negar la justificación o la necesidad del Estado social, sino sólo que, si se mantienen las condiciones propias del Estado de Derecho, la realización del Estado social no puede plantearse en el plano constitucional, sino sólo y específicamente a través de la legislación y de la actividad administrativa. El Estado de Derecho, en su estructura de garantía de la libertad, está vinculado de forma inmediata a garantías jurídicoconstitucionales, en especial a las tres garantías de la igualdad jurídica, la libertad de adquisición y la propiedad: “La Constitución del Estado de Derecho se caracteriza por un alto grado de formalización y con ello se afirma que sus principales elementos estructurales como la división de poderes, el concepto de ley, el principio de la legalidad en la Administración, la garantía de los derechos fundamentales y la independencia de los tribunales llevan en sí mismos las condiciones de su eficacia. Si dichos elementos estructurales se dan, dada está al mismo tiempo su efectividad. Tal efecto será distinto según las condiciones del ámbito social en el que existan esos elementos estructurales. La certeza y la seguridad sobre lo que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba