STS, 13 de Febrero de 2006

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- Que por parte de Daniela, nacida el 13- 8-40 con DNI NUM000 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número 46/1001789768 solicitó la concesión del subsidio por desempleo para mayores de 52 años en fecha 19-8-02 siéndole denegada por resolución de fecha de salida 8-10-02 en base a no acreditar al momento de la solicitud, el cumplimiento de los requisitos, salvo la edad para acceder a cualquier tipo de pensión por jubilación en el sistema de la seguridad social, presentando reclamación administrativa previa en fecha 19-11- 02 que fue desestimada en resolución de 31-1-03. SEGUNDO.- La actora acredita según certificación del INSS que reúne el periodo especifico de cotización exigido en el apartado b del art. 161 de la LGSS (dos años de cotización en los últimos quince) pero no así el periodo genérico de cotización del mismo apartado (quince años de cotización totales). Acredita la actora en concreto un total de 3714 días (3223 días mas 491 asimilados por pagas extras), en razón de las siguientes relaciones: Pastelería Industrial Monte Turia S.A. alta en 3-8-92 y baja en 2-8-94, contrato a tiempo parcial del 37,5% 411 días; Pastelería Industrial Monte Turia S.A., alta en 3-8-94 y baja en 2-8-95, contrato a tiempo parcial del 50%, 275 días. Pastelería Industrial Monte Turia S.A. alta en 7-8-95 y baja en 6-8-98, contrato a tiempo completo, 1096 días. Pastelería Industrial Monte Turia S.A. alta en 7-8-98 y baja en 17-7-00, contrato a tiempo completo 711 días; Prestación de desempleo 18-7- 00 a 17-7-02, 730 días. Asimilados por pagas extras 491 días. TERCERO.- Consta acreditado que la actora prestó servicios para la mercantil demandada Pastelería Industrial Monte Turia S.A. de forma ininterrumpida desde al menos agosto de 1987, los dos primeros meses a media jornada y a partir de septiembre mediante jornada completa, si bien la empresa únicamente le dio de alta en los periodos antes expuestos, no habiendo dado de alta a la actora hasta agosto de 1992. La actora en el periodo de prestación de servicios sin alta estuvo durante una temporada de unos 10 meses en que no prestó servicios para la empresa por sufrir una enfermedad de la que fue tratada. CUARTO.- La actora fue objeto de despido disciplinario en 5-5-00 formulando demanda registrada con número de autos 442/00 del Juzgado de lo Social número Seis , demanda donde la actora postulaba una antigüedad de 1-8-87, proceso este que concluyó con conciliación en fecha 20-7-00 reconociendo la improcedencia del despido quedando rescindido el contrato con fecha de 17-7-00, acordándose el abono a la actora de la cantidad de 2.778.926 ptas en concepto de indemnización por despido y liquidación final de partes proporcionales, y ello sobre una base que postulaba la parte actora de salario mensual de 138.255 ptas, reconociendo percibir 126.000 ptas únicamente. QUINTO.- La empresa estaba instalada desde su constitución en el año 1985 en el casco urbano del municipio de Titaguas, pasando desde 1991 a estar instalada en las afueras del pueblo al inaugurar nuevas instalaciones.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Daniela, contra el Instituto Nacional de Empleo, representado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Pastelería Industrial Monte Turia S.A. procede reconocer a la actora la prestación asistencia por desempleo para mayores de 52 años en la cuantía reglamentaria con efectos de 18-8-02, con obligación de anticipo del INEM y sin perjuicio de la responsabilidad de la empresa por falta de cotización cuya responsabilidad expresamente se declara por la cantidad correspondiente.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Pastelería Industrial Monte Turia S.A. y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia de fecha 12 de Mayo de 2004 , absolviéndola libremente, confirmándola en el resto. Y devuélvase el depósito constituido para recurrir.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 30 de marzo de 1998 (Rec. 1382/1997 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 1 de diciembre de 2004. En él se alega como motivo de casación, la infracción de los artículos 124, 126.2 y 220 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala dictada el 9 de junio de 2005, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 31 de enero de 2006.

1.- La cuestión litigiosa versa sobre responsabilidad empresarial en materia de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en un supuesto en el que el actor reunía el requisito de carencia específica (2 años), pero no el de carencia genérica (15 años). Concurriría esta carencia en el caso de que la empresa hubiera cotizado por la actora en el periodo de agosto de 1987 a agosto de 1992, durante el cual la empresa ni le dio de alta, ni cotizó.

El Juzgado de lo Social estimó la demanda, y declaró el derecho de la demandante a percibir el subsidio, si bien "con la obligación de anticipo del INEM y sin perjuicio de la responsabilidad de la empresa por falta de cotización, cuya responsabilidad expresamente se declara por la cantidad correspondiente.".

La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación interpuesto por el empleador, a quien absolvió de la pretensión actora, razonando, escuetamente, que "en desempleo no existe responsabilidad de la empresa, sólo el Instituto Nacional de Empleo, que puede repetir contra la empresa, al ser un sistema público" añadiendo que "se exige la cotización efectiva, para el cómputo de la carencia de jubilación, o en su defecto acta de liquidación de cuotas" y por ello "se estima el motivo y el recurso al haberse infringido el art. 124.2 de la Ley General de la Seguridad Social , .... y se revoca la sentencia parcialmente absolviendo a la empresa recurrente y confirmándola en el resto".

2. - La sentencia de contraste ha sido dictada por esta Sala Social del Tribunal Supremo, en fecha 30 de marzo de 1988 . Esta resolución judicial analiza y resuelve un supuesto de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en el que el Instituto Nacional de Seguridad Social emitió certificado expresivo de que el actor no poseía la carencia para tener derecho a la pensión de jubilación, ni el requisito de haber cotizado por desempleo durante 6 años-. La actora había trabajado, en el periodo de septiembre de 1971 a 28 de junio de 1986 para varios "socios", los cuales constituyeron una sociedad para la que continuó trabajando la demandante hasta su despido el 10 de septiembre de 1990. En sentencia de despido le fue reconocida a la actora una antiguedad de septiembre de 1971. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó acta de liquidación, pero sólo por el período entre enero de 1986 y el 21 de julio de 1988.

   Tanto la sentencia de instancia como la recurrida desestimaron la pretensión actora al negar que "la cotización debida, pero no ingresada por la empresa, pueda servir para cubrir la carencia precisa en orden a la jubilación, y para reunir seis años de cotización a la contingencia de desempleo", no poniéndose en duda que de computarse los periodos antes descritos se cumplirían los dos requisitos.

   La citada sentencia de 30 de marzo de 1988 casa y anula la sentencia recurrida y razona que no debe confundirse el principio de automaticidad del pago con la existencia o inexistencia del derecho del beneficiario y con la responsabilidad de la empresa. Entendiendo que en estos casos procede declarar la eficacia de la cotización omitida y la responsabilidad de la empresa en orden a la prestación reconocida al trabajador.

3. - Lo expuesto anteriormente evidencia que concurre, en el presente caso, el presupuesto de contradicción. No es obstáculo para la existencia de la contradicción, el hecho de que haya sobrevenido un cambio normativo en la disposición normativa que regula el desempleo, y concretamente en las disposiciones contenidas en la Disposición Adicional Vigésimo Octava LGSS, expresiva de que las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora, en aplicación del artículo 218.2 LGSS , no tendrán efecto para acreditar el periodo mínimo de cotización exigido en el art. 161.1.b) de esta Ley . Ello es así, porque esta norma no es de aplicación al caso de autos, pues se refiere a las cotizaciones durante la percepción del subsidio, y en el presente caso se trata de cotizaciones de la empresa durante la prestación de servicios por cuenta ajena.

Frente a la sentencia dictada por la Sala de Suplicación se ha interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo el presente recurso de casación, en el que " se consideran infringidos o violados por interpertación errónea los artículos 124, 126-2 y 220 de la Ley General de Seguridad Social , así como la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 1998 ". Previa la constatación de que una sola sentencia del Tribunal Supremo, aunque apta para fundamentar el presente recurso, no constituye doctrina, que sólo surge (artículo 1.6 del Código Civil ) de la aplicación por el Tribunal Supremo "de modo reiterado de las fuentes del derecho, el recurso ha de ser estimado, conforme los razonamientos que se pasan a exponer:

1. - El artículo 126 LGSS, en su apartado 2 , dispone que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva". Este precepto, que reproduce la norma establecida originariamente en el artículo 17 de la Ley 24/1972, de 21 de junio de Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora del Régimen General de Seguridad Social , y que se ha mantenido en los posteriores Textos Refundidos de 1974 y 1994, no ha sido seguido de la publicación de la anunciada disposición que había de regular los supuestos de responsabilidad, su alcance y procedimiento. Esta omisión normativa ha sido cubierta por la jurisprudencia, aplicando, como reglas reglamentarias al efecto, las contenidas en los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 que regulaban idénticas situaciones, con apoyo en el argumento de que la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645/1972, de 23 de junio , publicada para la aplicación de la citada ley 24/1972 en materia de cotización, dispuso la vigencia transitoria de la Ley de Seguridad Social de 1966 "en tanto se dicten las disposiciones en las que se determinen las circunstancias a que se refiere el artículo 17 de la Ley 24/1972 " (entre otras, STS dictadas en el recurso de casación para unificación de doctrina, de 27 de diciembre de 1994, 1 de julio de 1996 y 29 de diciembre de 1998 ).

2. - En el supuesto de autos es hecho pacífico que el empleador no afilió, ni cotizó por el trabajador durante un largo periodo (más de cinco años), periodo que era necesario para cubrir el periodo de carencia para tener derecho a la pensión de jubilación; derecho, que -a salvo de la edad- constituye uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación asistencial o subsidio de desempleo. Se trata, pues, de un supuesto en que doctrina reiterada de esta Sala (como más significativas las de 8 de mayo de 1997 y 1 de diciembre de 2000) ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial -lo que no ha sido negado en la sentencia recurrida, aunque esta contiene la matización de que tal declaración no puede hacerse en un proceso por desempleo- en los supuestos, entre otros, de que la falta de cotización incide en el reconocimiento de la relación de prestación de seguridad social; y, en todo caso, se trata de un incumplimiento grave, no de carácter ocasional, que debe acarrear la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones.

   Esta doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo ha sido establecida con motivo de la interpretación de los artículos 94.2.a) y 2 b) de la Ley de Seguridad Social de 1966 , que establecen, respectivamente, como supuestos determinantes de la responsabilidad empresarial "la falta de afiliación o alta" y la falta de ingreso de las cotizaciones" sin perjuicio de la moderación a que se refiere el artículo 95.4 de la repetida Ley de Seguridad Social de 1996 -precepto último que no afecta al presente proceso-.

3. - Una medida correctora de las consecuencia negativas que pudiera tener la atribución exclusiva de responsabilidad -en los supuestos en que la defectuosa constitución o incumplimiento de la obligación impuesta por la relación pública de seguridad social fuera imputable al empleador- viene constituido por el principio de automaticidad de prestaciones y la responsabilidad subsidiaria en el supuesto de insolvencia dele empleador; principios que, evidentemente, guardan consonancia con la previsión de protección pública de "prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente desempleo", tutelado en el artículo 41 de la Constitución Española . Este principio de automaticidad que, con carácter general, se regula en el artículo 126.3 de LGSS , se contiene, con carácter absoluto, en el artículo 220 LGSS expresivo de que "la entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, sin perjuicio de las acciones que puedan adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a estas por las prestaciones abonadas" (STS 31 de marzo de 1994 y 30 de noviembre de 1995, entre otras muchas). El mencionado principio de automaticidad referente a la contingencia de desempleo no se recogía en el artículo 95.1.2ª LGSS , a pesar de que su reconocimiento mediante la técnica de "anticipo" había sido, ya, afirmado en la ley de Seguro Nacional de desempleo de 22 de julio de 1961. Ahora bien, esta protección automática establecida por el legislador en materia de desempleo, no debe impedir, en forma alguna, que en el proceso de seguridad social, en el que se debate el reconocimiento de la prestación y a quien corresponde su pago, pueda debatirse quien sea el responsable directo del pago de la prestación y, ello independientemente de que, en su caso, proceda el anticipo por los órganos de la Seguridad Social pública de la suma que, en definitiva, ha de pagar el empresario responsable directo de su pago. La propia expresión "anticipo" supone, ya, la existencia de un deudor -empleador- que, ha devenido responsable directo por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas en la esfera de la relación pública de seguridad social. Y ello, comporta que el anticipo por el ente gestor de desempleo y la responsabilidad directa del empleador deban, en principio, resolverse en el mismo proceso para no dividir la contingencia de la causa.

4. - Como ha afirmado la sentencia de contraste, dictada por esta Sala Social del Tribuna Supremo el 30 de marzo de 1998, en lo referente a la responsabilidad del empleador al pago directo de las prestaciones públicas de seguridad social, la Sala ha aplicado "los preceptos reguladores de tal responsabilidad, incluso dando eficacia o valor supletorio a los artículos 94 a 96 del Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , para salvar insuficiencias de los preceptos análogos del texto de 30 de junio de 1974. Y este criterio de responsabilidad, deducido sin duda de los troncales del Código Civil en su artículo 1902 , no aparece limitado a las prestaciones contributivas, sino a cualquiera que dependa de una cotización, legalmente obligada, y omitida por el empresario.". De otra parte, también, ha sentado la propia sentencia que "el fallo absolutorio (de la empresa) desconoce la estudiada y razonada responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones no lucradas por causa de la omisión de cotización por la empresa" y que "el artículo 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 "proclama la responsabilidad en los supuestos de omisiones de afiliación, alta o cotización, sin agotar su regulación, por lo que .... como antes se dijo, la doctrina unificada ha venido aplicando los correspondientes del Texto articulado anterior, en concreto, el artículo 94.2 que establece el nacimiento de la responsabilidad por falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario para el pago ....". En este mismo sentido la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2001 (recurso 950/2000 ), con cita de la sentencia de contraste de 30 de marzo de 1998 (recurso 1382/1997 ), (si bien se refiere a un supuesto diferente aunque conectado también con el subsidio asistencial de desempleo) afirma, también, la posibilidad de declarar, en el proceso, la responsabilidad empresarial, cuando señala que "tanto en el artículo 220, como el artículo 124.2 LGSS vigente la responsabilidad empresarial por defecto de afiliación, alta o cotización debe de entenderse referida .... a los defectos de cotización cuando esta es preceptiva de conformidad con la normativa estatal aplicable".

En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso, en cuanto la verdadera doctrina, consistente en declarar la responsabilidad directa del empleador en los supuestos de desempleo, en que la cotización omitida atenta al requisito carencial, sin perjuicio del anticipo de su pago por la entidad gestora, se haya recogida en la sentencia de contraste. La estimación del recurso conduce a casar y anular la sentencia recurrida, lo que implica la desestimación del recurso de tal clase interpuesto por la empresa demandada y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.