STS, 19 de Noviembre de 2004

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2004:7497
Número de Recurso355/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución19 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AURELIO DESDENTADO BONETEPABLO MANUEL CACHON VILLARLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOGONZALO MOLINER TAMBOREROJESUS GULLON RODRIGUEZJOSE MARIA BOTANA LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Julian Sanz Rojo, en nombre y representación de Dª Valentina, contra la sentencia de 13 de noviembre de 2.003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 898/03, interpuesto frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2.002 dictada en autos 117/01 por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona seguidos a instancia de Dª Valentina contra el Instituto Nacional de Empleo, sobre desempleo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO representada por el Abogado del Estado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de noviembre de 2.002, el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando, íntegramente, la Demanda interpuesta por Valentina, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre prestación de desempleo, debo confirmar y confirmo las Resoluciones recurridas, de 11 de Octubre de 2.000 y de 11 de Enero de 2.001.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Valentina, mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad Número NUM000 y con domicilio en 08029 Barcelona, CALLE000, Número NUM001, NUM002, NUM003, ha venido prestando sus servicios, con la Categoría Profesional de Médico Analista, para la GENERAL LAB, S.A., desde el día 1 de Febrero de 1.972 hasta el día 28 de junio de 2.000, en que, tras haber sido despedida, la Empresa reconoció la improcedencia del despido ante el Servei de Conciliacions.- La actora ostenta también el nombramiento en propiedad como Médico Especialista en Análisis Clínicos, prestando servicios para el Institut Catalá de la Salut.- 2º.- Tras su despido de la Empresa, la actora pasó a la situación de desempleo y solicitó las prestaciones con efectos de 29 de Junio de 2.000.- 3º.- El INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO le abonó las prestaciones por desempleo con fecha inicial de 29 de Junio de 2.000 y con una Base Reguladora diaria de 7.602 Pesetas y por un período de 24 meses: hasta el 28 de Junio de 2.002.- 4º.- En fecha de 11 de Octubre de 2.000, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL le revocó la prestación de desempleo, con fundamento en que, por ser la actora funcionaria de carrera, no se puede entender su trabajo como a tiempo parcial.- 5º.- La Resolución declaró como indebidas las percepciones comprendidas entre los días 29 de Junio de 2.000 y 30 de Agosto de 2.000, en cuantía de 114.237 Pesetas, por una base reguladora de 7.602 Pesetas y una parcialidad del 50%.- 6º.- Contra la Resolución mencionada, la actora interpuesto Reclamación Previa a 17 de Noviembre de 2.000.- 7º.- Dicha Reclamación Previa fue desestimada mediante Resolución de 12 de Enero de 2.001, que se notificó a la actora el día 18 de Enero de 2.001.- 8º.- La actora trabaja en el INSTITUT CATALA DE LA SALUT, con plaza en propiedad como Médico analista, con una jornada de dos horas y media de asistencia ambulatoria, de lunes a viernes, de presencia, y con obligación de estar localizable durante el resto de la jornada laboral de los Médicos de dedicación completa de presencia.".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 13 de noviembre de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Valentina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona de fecha 5 de noviembre de 2.002, dictada en los autos 117/2001, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Valentina el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 30 de enero de 2.004, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 28 de marzo de 2.000 y la infracción de lo establecido en el artículo 208.3 de la LGSS y la vulneración del art. 14 de la CE.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 26 de mayo de 2.004, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por el Abogado del Estado, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de noviembre de 2.004, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante venía prestando servicios como médico analista para la empresa General Lab., S.A. desde el 1 de febrero de 1.972 hasta que fue despedida el 19 de mayo de 2.000, con efectos del 28 de junio del mismo año, reconociéndose por la empresa la improcedencia de tal despido ante el correspondiente Servicio de Conciliación.

Por otra parte, desde el 21 de enero de 1.981 la demandante tiene nombramiento en propiedad como médico especialista de análisis clínicos, personal estatutario de la Seguridad Social, que actualmente lleva a cabo para el Instituto Catalán de la Salud en un Centro de Atención Primaria, en jornada de dos horas y media diarias.

Al cesar en aquélla empresa, solicitó prestaciones por desempleo, que inicialmente le fueron concedidas por el INEM para un periodo de 24 meses, desde el 29 de junio de 2.000, sobre una base reguladora de 7.602 ptas. diarias. No obstante, en resolución de 11 de octubre de 2.000, el INEM revocó la prestación concedida y declaró como indebidas las percepciones abonadas hasta ese momento, por importe de 114.237 ptas. La decisión administrativa se basaba en el hecho de que era "... funcionaria de carrera en el ICS y por tanto no tiene derecho a percibir la prestación por desempleo, ya que por ser funcionaria no se puede entender como un trabajo a tiempo parcial".

No conforme con esa resolución, la actora planteó demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social 28 de los de Barcelona que, tras una primera anulación de la sentencia inicial, dictó la de 5 de noviembre de 2.002, en la que desestimaba la demanda, puesto que la jornada de trabajo no se reducía a las dos horas media, sino que tenía que estar disponible el resto del tiempo hasta completar la jornada ordinaria de un médico con jornada completa (hecho probado octavo). Recurrió la actora en suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de 13 de noviembre de 2.003, confirmó la decisión de instancia desestimando el recurso. La razón de decidir la situaba la Sala de lo Social en la incompatibilidad -artículo 221.1 LGSS- existente entre el percibo de la prestación por desempleo y la realidad de que la trabajadora se encontraba desempeñando plaza en propiedad de médico analista del Instituto Catalán de Salud, teniendo en cuenta que, aunque la jornada de presencia era de dos horas y media y pudiera aceptarse que su dedicación era parcial, su condición funcionarial la situaba fuera del objeto de protección de la contingencia por desempleo.

SEGUNDO

Frente a ésta sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña se recurre ahora en casación para la unificación de doctrina por la demandante, denunciándose como infringidos los artículos 208.3 LGSS y el artículo 14 de la Constitución, y como sentencia contradictoria con la recurrida, a efectos de fundar el recurso, invoca la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de marzo de 2.000. En ésta, la Sala resolvió sobre la pretensión de desempleo formulada por un médico especialista en electroradiología que simultaneaba su condición de personal estatutario de la Seguridad Social en el Servicio Vasco de Salud, en jornada también de dos horas y media en un ambulatorio, con el trabajo como médico en una empresa privada, con jornada de siete horas diarias, de la que fue despedido. En este caso, al solicitar las prestaciones le fueron denegadas por el INEM, por razón de incompatibilidad derivada de su condición de trabajador a jornada completa en el empleo público. El Juzgado de instancia desestimó la demanda que planteó el actor, por entender que aunque la jornada o el tiempo de presencia en el ambulatorio era de dos horas y media, su jornada no se reduce a ese tiempo, sino que tiene que estar localizado fuera de esa franja horaria y atender los potenciales avisos domiciliarios que reciba.

Sin embargo, la Sala de lo Social al resolver el recurso de suplicación planteado por el demandante llega a una conclusión distinta pues estima no equiparable el tiempo de presencia con el de espera o expectativa de avisos, de manera que la jornada real a efectos de la compatibilidad con el desempleo era la de dos horas y media, relación a tiempo no completo en la que ha incidido la pérdida del otro empleo por cuenta ajena.

Como se ha podido ver, los hechos, los fundamentos y las pretensiones que se contienen en la sentencia recurrida y la de contraste guardan la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la ley de Procedimiento laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, y a pesar de ello, llegaron a soluciones contradictorias. El hecho de que en el caso de la sentencia recurrida se reconocieran inicialmente las prestaciones y luego se revocaran no priva de identidad sustancial a los supuestos analizados. Ni tampoco la existencia de una situación de pluriempleo reconocida en los hechos de la sentencia de contraste a efectos de distribución de la cotización, pues tal dato consta también en el expediente administrativo que aportó el propio demandado en la instancia y desde luego no es relevante a los efectos aquí analizados. Procede, en consecuencia, que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre a conocer del fondo del asunto señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho.

TERCERO

El artículo 221.1 de la LGSS, que sirvió de base a la sentencia recurrida para confirmar la decisión desestimatoria de instancia, aunque no se denuncia como infringido en el recurso, dice que "La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia ... o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá el importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado". La sentencia recurrida entendió que el nombramiento como personal estatutario, aún reconociendo que la dedicación de la demandante era parcial, impedía su inclusión en el supuesto legal, porque el desempleo parcial exige "para quien no pudiendo obtener un trabajo a tiempo completo, lo consigue solo a tiempo parcial, hasta completar la jornada de trabajo en el ámbito de las relaciones por cuenta ajena, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores". De este modo, la sentencia recurrida ciñe el alcance de la excepción de incompatibilidad absoluta que prevé el precepto a la situación en la que concurra, al menos, un contrato de trabajo a tiempo parcial de los previstos en el artículo 12 ET.

Sin embargo, la interpretación del precepto ha de hacerse de manera más próxima a su propia literalidad, en relación con lo que el artículo 15.3 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo. En éste precepto se establece que "cuando un trabajador realice un trabajo a tiempo completo y otro a tiempo parcial, si pierde el trabajo a tiempo parcial, no podrá percibir prestación o subsidio por desempleo; si pierde el trabajo a tiempo completo, percibirá prestación o subsidio por desempleo, deduciéndose de la cuantía correspondiente la parte proporcional al tiempo trabajado". De la misma forma que el artículo 221.1 LGSS regula la incompatibilidad para el cobro del desempleo y establece la excepción de la existencia de un trabajo a tiempo parcial que pervive tras la pérdida del empleo principal o a tiempo completo -no de un contrato de trabajo a tiempo parcial- el artículo 15.3 del Reglamento citado también se refiere al trabajo, a la actividad, no al contrato de trabajo ex artículo 12 ET, cuya naturaleza sea a tiempo parcial.

Poniendo en relación los referidos preceptos con la situación que ha de resolverse en el presente recurso debe decirse que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, desde el momento en que la actora llevaba a cabo una actividad por cuenta ajena como médico analista para una empresa en un régimen de dedicación horaria que no consta en hechos probados, pero que nadie discute que fuese un empleo de carácter principal en régimen de dedicación plena y esa actividad la compatibilizaba con su condición de Médico especialista en análisis clínicos en un Centro de Asistencia Primaria al que tenía obligación de acudir dos horas y media al día.

Precisamente el propio Instituto Catalán de Salud como empleador de la demandante en la certificación que obra unida a los autos afirma que la misma realiza una jornada de trabajo de dos horas y media, que esa jornada no supera las 30 horas semanales y que, de conformidad con lo que dispone el artículo 2 del Decreto 307/1985, de 31 de octubre, sobre las normas y el procedimiento para la aplicación de las incompatibilidades al personal sanitario al servicio de la Generalidad, tiene la consideración de dedicación a tiempo parcial. No se trata sino de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 27 del referido R.D. que califica con esas palabras la actividad -como la demandante- del personal no jerarquizado de la Seguridad Social. Ciertamente que tal calificación lo es únicamente a efectos de la aplicación de la Ley de incompatibilidades y no resulta vinculante a los efectos de la pretensión que aquí se ejercita, pero sí ofrece un punto de referencia para resolver la cuestión, puesto que además se corresponde perfectamente esa calificación con la realidad de que la demandante no realizaba la jornada ordinaria establecida en el Punto IV del Acuerdo de la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales más representativas en el sector sobre Atención primaria (Pacto de 3 de julio de 1.992, ratificado por el Consejo de Ministros en 2 de noviembre de ese año), de 1.645 horas anuales, sino una muy inferior, como se ha visto.

Por otra parte, en el inmodificado hecho probado octavo de la sentencia recurrida se dice, después de describir la jornada de dos horas y media de presencia diaria, que la demandante tiene "obligación de estar localizable durante el resto de la jornada laboral de los Médicos de dedicación completa de presencia".

Ese sistema de dedicación o jornada hace referencia y tiene su apoyo normativo en el artículo 31 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, que aunque ha sido derogado por el R.D. 63/1995, sigue subsistiendo de hecho en lo que a la prestación de servicios de la demandante y su jornada se refiere, de forma que ésta se llevará a cabo, tal y como dispone el artículo 118 de la Orden de 7 de julio de 1.972 (hoy también derogada) de forma que "... para la atención ambulatoria de los beneficiarios [el tiempo de presencia será] de dos horas diarias en uno de los consultorios del Ambulatorio, durante cuyo tiempo será obligada su permanencia". Tal y como se dice en el artículo 31 del Decreto citado, esa asistencia ambulatoria se prestará a los beneficiarios de la Seguridad Social, cuya enfermedad no les imposibilite para acudir a las Policlínicas propias o concertadas o, en su defecto, a los consultorios particulares de las facultativos habilitados para el caso. Por otra parte, el artículo 30 de dicha norma complementa el sistema de atención en el sentido de que "la asistencia médica será prestada a domicilio cuando el titular o beneficiarios no puedan por su enfermedad acudir a la Policlínica o Consulta del facultativo. Esta asistencia se prestará por el Médico general y por los Especialistas de Pediatría-Puericultura o Tocología a requerimiento directo del titular y mediante indicación escrita de estas facultativos para las restantes especialidades". Ya se ha dicho que este sistema no está vigente, pero es el marco normativo que regulaba la actividad de la actora en ese peculiar sistema de dedicación que hoy aparece como residual, pero que en su día motivó que el Tribunal Supremo lo abordase en sentencias como la de 24 de noviembre de 1.989, para rechazar el carácter de horas extraordinarias de las invertidas en situación de "localización".

En suma, de lo anterior se desprende que la prestación de servicios de la demandante no puede ser considerada en absoluto como a tiempo completo, sino parcial, pues en cualquier caso el tiempo de localización o disponibilidad, que además no consta se haya materializado nunca, dada la especialidad de analista de la actora, en ningún caso se puede equiparar al de trabajo efectivo, pues así lo ha dicho esta Sala en sentencias de 24-6-1996 (Rec. 1563/95), 30 de junio de 1994 (Rec.- 3619/93), 22-7-1996 (Rec.-197/96), 12-7-1999 (Rec.-2979/98) y 22-11-1999 (Rec.-2482/98), entre otras muchas.

Por otra parte y en el mismo sentido, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 3 de octubre de 2.000 (C-303/1998) establece que sólo debe considerarse tiempo de trabajo efectivo en el sentido de la Directiva 93/104 el correspondiente a la prestación real de servicios de atención primaria y no el desempeñado por dichos médicos en régimen de localización.

En conclusión, no habiéndose acreditado que la demandante haya sido requerida para prestar servicios en tiempo equivalente a una jornada completa en los términos antes descritos, o que los haya realmente prestado, sino todo lo contrario, no cabe entender que su trabajo tiene una condición distinta a la que equivale a "trabajo a tiempo parcial", tal y como exige el artículo 221.1 LGSS para que opere la excepción a la regla de incompatibilidad para percibir las prestaciones por desempleo, razón por la que ha de entenderse que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, que aplicó adecuadamente los preceptos de referencia.

CUARTO

Como consecuencia de los razonamientos anteriores, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, pues, como se ha dicho, la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, lo que comporta la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación estimando en lo esencial el recurso de tal clase interpuesto por la demandante y con él la demanda, si bien ajustándose el derecho al percibo de las prestaciones por desempleo en el que habrá de descontarse la parte proporcional correspondiente al empleo como médico del Instituto Catalán de Salud, tal y como prescribe el propio artículo 221.1 LGSS y el artículo 15.3 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por Dª Valentina, contra la sentencia de 13 de noviembre de 2.003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 898/03, interpuesto frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2.002 dictada en autos 117/01 por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona seguidos a instancia de Dª Valentina contra el Instituto Nacional de Empleo, sobre desempleo. Casamos y anulamos la referida sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, revocamos la decisión de instancia, adoptada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Barcelona, de 5 de noviembre de 2.002, y estimamos en lo esencial la demanda planteada por Dña. Valentina en el sentido de reconocerle el derecho al percibo de las prestaciones por desempleo, de las que se hará cargo el INEM con la duración y base reguladora reconocida en su día, pero en el porcentaje que se corresponda con la deducción del tiempo correspondiente a la jornada desarrollada para el Instituto Catalán de Salud. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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