STS 990/2012, 18 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, incoó procedimiento abreviado 133/2010 contra Marí Luz y Candida , por delito de revelación de secretos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha cuatro de octubre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- La acusada Marí Luz era conocedora de la problemática que afectaba a su hermana y acusada Candida en lo concerniente a la situación de los hijos de ésta, y por dicho motivo estaba altamente alterada y afectada de forma notable, repercutiendo en una limitación de sus facultades, por lo que les pudiera pasar a los menores cuando estaban con su padre, dado que éste convivía con Almudena la cual, según comentarios de su hermana, que le trasmitían personas de su entorno, padecía una posible patología psíquica que pudiera repercutir negativamente en los menores y afectar su seguridad. Por dicho motivo, para ayudar a su hermana y proteger a los menores a la par de conocer las posibles patologías que pudieran afectar a Almudena , Marí Luz , aprovechando su cometido laboral de enfermera que desempeñaba en el Servicio de Urgencias del Hospital de la Ribera, sito en Alzira, accedió con su clave personal a la base de datos de ese hospital. En concreto, el día 20 de noviembre de 2008, en el periodo comprendido entre las 21,22 y 22,07 horas, accedió al historial clínico de la paciente Almudena , conociendo sus datos clínicos y personales, constando diecinueve ingresos entre el 15/05/00 y 20/01/02 relacionados con distintas especialidades médicas. Marí Luz informó de ello a su hermana, la también acusada Candida , que no consta conociera la procedencia de la información que le trasmitía Marí Luz , ignorándose asimismo los términos de esa comunicación. Candida , a través de su representación procesal y asistida por la preceptiva defensa técnica, mediante escrito de 24/11/08, presentó ante al Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia escrito pidiendo la suspensión cautelar del régimen de visitas a favor del padre de sus hijos. En concreto se hacía constar en la demanda: "pero la cuestión pasa a ser gravísima cuando esta misma semana esta parte ha tenido conocimiento que la novia del padre Almudena ha sido ingresada al menos en cuatro ocasiones en el Hospital de la Ribera de Alcira, por intento de suicidio por ingesta de barbitúricos y la cuarta además de la ingesta de barbitúricos, con un cuchillo se ha cortado las venas. También esta parte ha tenido conocimiento que esta señora el 25 de mayo de 2008 fue atendida en el Hospital General de Valencia por ingesta o sobredosis de medicamentos con conducta suicida. También en los meses de junio o julio de 2008, fue atendida en el Hospital de Gandía por algo parecido. Quienes conocen afirman que tiene trastorno de personalidad ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : PRIMERO : CONDENAR a la acusada Marí Luz como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos. SEGUNDO : Concurre la atenuante arriba definida. TERCERO : Imponerle por tal motivo la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de nueve meses, con la cuota día de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas día no satisfechas. CUARTO : Imponerle el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Almudena en 3.000 euros por daño moral. QUINTO : ABSOLVER a la acusada Candida del delito de revelación de secretos, declarando de oficio la mitad de las costas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras. Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Marí Luz , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 197.2 , 3 y 5 del Código Penal , inaplicables por inexistencia de dolo. SEGUNDO .- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del error de prohibición invencible pleno previsto en el artículo 14.3 del Código Penal . TERCERO .- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal , relativo a la eximente absoluta de estado de necesidad. CUARTO .- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día tres de octubre de dos mil doce.

Ampara la recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la LECrim . denunciando la vulneración de los artículos 197.2 , 3 , y 5 del Código Penal , por inexistencia de dolo.

Se alega que nunca tuvo intención de perjudicar a Almudena ; que si accedió a su historial clínico, fue para proteger a los menores, y para que el Juez fuera informado de las patologías que sufría ésta, que convivía con su padre. Asimismo destaca que, ni el Ministerio Fiscal ni el Juez de instrucción entendieron en un primer momento que hubiera delito; y que la propia Sra. Almudena no tuvo reparo alguno en revelar, en sede judicial, los trastornos mentales que padecía.

No existió pues dolo en su conducta, según la recurrente, porque no pretendió menoscabar su intimidad ni perjudicarla, sino sólo proteger a los menores, que son sus sobrinos.

El motivo ha de ser desestimado.

De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

Pues bien, el factum de la resolución recurrida indica que la recurrente, para ayudar a su hermana y proteger a los hijos de ésta, a la par que conocer las posibles patologías que pudieran afectar a Almudena , que convivía con el padre de los menores, aprovechó su cometido laboral de enfermera, que desempeñaba en el Servicio de Urgencias del Hospital de la Ribera, para acceder con su clave personal a la base de datos de dicho Hospital, y con ello, a la historia clínica de Almudena , conociendo así sus datos clínicos y personales. De éstos informó a su hermana que, a través de su representación procesal, presentó ante el Juzgado de Instancia n º 26 de Valencia, un escrito pidiendo la suspensión del régimen de visitas a favor del padre de sus hijos.

Siendo éstos los hechos probados, su calificación como un delito de revelación de secretos previsto y penado en el artículo 197, apartados segundo, tercero y quinto del Código Penal , es ajustada a derecho.

Desde la manifestación previa que expone en su recurso, toda la argumentación de la recurrente parte de la inexistencia del elemento subjetivo del delito, alegándose que el móvil que guió su conducta justifica plenamente la misma. Sin embargo esta tesis es insostenible, porque confunde la voluntariedad de la acción con su propio propósito, sentido o móvil, que inspiró precisamente su acción voluntaria.

El hecho de que esta acción se realizara para, como se declara probado, ayudar a su hermana y proteger a los hijos de ésta, por lo que les pudiera pasar al estar con su padre, quien convivía con Almudena , que, según los comentarios de terceros, padecía una posible patología psíquica, no implica, como se alega, la ausencia de dolo, pues la recurrente, voluntaria y conscientemente, accedió a los datos reservados obrantes en la historia clínica de ésta y los transmitió a un tercero.

Esta acción no queda desvirtuada por la naturaleza del fin u objetivo perseguido por la recurrente en última instancia. Uno u otro pudiera tener relevancia para operar como móvil de su acción y para activar su voluntad, pero como tales son un factor externo que no excluyen el conocimiento y voluntariedad de su acción. Se daban pues los elementos propios del dolo -en este sentido, STS 890/2010, de 8 de octubre , o STS 85/2009, 6 de febrero -. En tal sentido, hemos indicado que los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. En otras palabras, carece de relevancia si el imputado realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión, y a esa conclusión se llega cuando se constata que el imputado guió su conducta a la realización del tipo penal ( STS 1106/06, de 10 de noviembre ). En consecuencia, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales, salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ( STS 1479/98, de 30 de noviembre ; STS 46/2009, de 27 de enero ).

En realidad, el recurso efectúa una valoración subjetiva de la situación desde parámetros ajenos a cualquier objetividad, donde mezcla juicios de justicia material y de protección de menores, con sentimientos familiares cargados de parcialidad, que justificarían, a su parecer, la liberación del derecho penal respecto de la conducta descrita en los hechos probados. Pero, en ningún caso niega su comisión, tal y como son descritos en la sentencia y de ellos se deduce que la recurrente obró con conocimiento de que existía una norma que le prohibía el acceso a los datos y su divulgación.

Por otro lado, respecto al posible perjuicio que dicha acción pudo causar al titular de los datos revelados, cabe resaltar que, según la doctrina establecida por esta misma Sala, en STS 1142/2009, de 30 de diciembre , lo que se protege a través de las conductas previstas en el apartado segundo del artículo 197 del Código Penal , es "la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido".

Para su comisión, según esta misma resolución, los datos objetos de las mismas ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado"; siendo un fichero a estos efectos, "todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso" (art. 3 b. LPDP). Además, dado el carácter reservado de los datos, continúa dicha resolución, "los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad, de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informáticos porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado".

Según la resolución indicada, citando a su vez la sentencia de esta Sala 123/2009, de 3 de febrero , tres formas comisivas se recogen en el párrafo segundo del artículo 197.2 del Código Penal : a) el apoderamiento, utilización o modificación de los datos que hemos descritos; b) el mero acceso; y c) la alteración o utilización.

Sólo con relación a la primera y a la tercera de ellas, menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso. Pero como decíamos en la resolución ya mencionada, es necesario realizar una interpretación integradora del precepto, en el sentido de que como en el inciso primero se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

La solución sería -partiendo de que en el termino "tercero" debe incluirse el afectado, en su intimidad, sujeto pasivo, al que esencialmente se refiere el tipo- entender que los apoderamientos, accesos, utilizaciones o modificaciones de datos de carácter personal, realizadas en perjuicio de tercero se incluirían en el inciso inicial del art. 197.2 CP y en cambio, en el inciso segundo deberían ser subsumidas las conductas de acceso en perjuicio del titular de los datos.

Partiendo de la doctrina expuesta, hemos de afirmar que, en el caso de autos, este perjuicio existió claramente, porque la recurrente, con su acción, puso al descubierto los datos obrantes en la historia clínica de Almudena , cuyo carácter reservado está, por otro lado, fuera de toda duda, dañando con ello su derecho a mantenerlos secretos u ocultos.

Es irrelevante pues la mayor o menor entidad de la patología clínica descubierta a través del acceso; como lo es el hecho, también destacado en el recurso, de que la recurrente se limitara a comunicar a su hermana que Almudena había tenido cuatro ingresos en el Hospital de la Ribera, uno de ellos por un posible intento de suicidio, y omitiera el resto de la información descubierta. Estos datos, que según la recurrente comunicó a su hermana, en sí mismos, ya formaban parte de la historia clínica, y por tanto eran tan reservados como los que afirma no haber revelado. Además, en cualquier caso, con carácter previo a la revelación ya se había consumado el acceso a los datos, y con ello el delito.

Alega también la recurrente que, al incoarse este procedimiento penal, a iniciativa de la Sra. Almudena , los datos clínicos sobre sus posibles patologías psiquiátricas fueron puestos al descubierto en sede judicial por ella misma, su titular, a la que poco importó entonces su divulgación; pero de nuevo resulta evidente que el delito para entonces ya se había consumado, y con ello dicha divulgación ya se había producido extraprocesalmente.

Por último, y con relación a la alusión que hace la recurrente al Código de Ética y Deontología de las Enfermeras de la Comunidad de Valencia, cabe decir que ésta no actuó en el caso de autos en su condición de profesional, sino que se aprovechó de dicha condición para, actuando como tía de los menores, y hermana de la madre de éstos, acceder a la historia clínica de la pareja del padre de ellos. Por tanto, no actuó ni en el ejercicio de su profesión ni la persona a la que se referían los datos era su paciente, sino que su actuación fue a título exclusivamente particular y privado.

Ha de desestimarse pues, como adelantamos, este primer motivo del recurso.

También en el artículo 849.1 de la LECrim . ampara la recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la inaplicación del error de prohibición invencible del artículo 14.3 del Código Penal .

Se alega que obró en la convicción de estar actuando de acuerdo y obligada por los Códigos Deontológicos de su oficio de enfermera, con la finalidad de que la información se pusiera, con todas las formalidades legales necesarias, en conocimiento del juez competente para la protección de los menores.

Además, la abogada de su hermana en ningún momento le advirtió a ésta o a ella misma que estuvieran cometiendo infracción alguna; una profesional que actuó en defensa de los menores, y guiada también por la angustia y la urgencia que le transmitió su clienta.

El motivo ha de ser también desestimado.

La jurisprudencia de la esta Sala sobre el error de prohibición -STS 336/2009, de 2 de abril , con citación de otras- ha señalado que éste se constituye como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad, y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, y únicamente excluye o atenúa la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea; de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho, y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad.

Por otra parte, según esta misma doctrina, el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, correspondiendo a quien lo sostiene exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurra el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error, debiendo extraerse su razonabilidad de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto.

Los presupuestos expuestos no concurren en el caso de autos.

Por un lado, de acuerdo con los hechos declarados probados, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, no consta que la hermana de la recurrente Candida , también acusada y finalmente absuelta, conociera la procedencia de la información que se le comunicó. Por tanto, no podemos afirmar, y de hecho no se declara probado, que la letrada que finalmente, y en nombre de la anterior, presentó ante el Juzgado el escrito en el que se ponían de manifiesto los datos clínicos relativos a Almudena , conociera dicho origen.

No puede pues inferirse, como se alega, que fuera la actuación de esta profesional la que condujo a la recurrente a concluir que su actuación era lícita, porque no le hizo ninguna advertencia en sentido contrario. En el relato de hechos el acceso a los datos personales es anterior en el tiempo a la puesta a disposición de los mismos a favor de su hermana y su letrada. No se declara probado que la letrada hubiera hecho advertencia alguna a la recurrente o su hermana en un momento anterior, por lo que la tesis del motivo cae por su base: no se declara la intervención de la letrada en el sentido descrito y si se hubiera producido después del acceso y divulgación de los datos el delito ya se habría consumado, por lo que no puede sostenerse que la recurrente creyera estar obrando lícitamente cuando actuó. Además, la argumentación del motivo es contradictoria: si no se declara probado que su hermana ni su letrada conocieran el carácter ilícito del dato, mal podrían haber advertido a la recurrente en el sentido que sostiene en su recurso.

Por otro lado, la creencia de la recurrente de que estaba actuando lícitamente, tampoco puede apoyarse en los Códigos Deontológicos de su profesión, y, concretamente, en aquellas disposiciones mencionadas en el recurso que le obligan a salvaguardar los derechos de los menores y a denunciar cualquier abuso que éstos sufran y le permiten violar la confidencialidad cuando el silencio pudiera suponer un grave peligro colectivo, para el paciente o para terceros. Porque, como ya dijimos en el fundamento anterior, la recurrente actuó a título exclusivamente privado, y no como profesional de la enfermería; sin que tampoco podamos inferir racionalmente de las citadas normas, que éstas habiliten a cualquier profesional de la enfermería a acceder, en esta condición, y por razones privadas, a la historia clínica de cualquier paciente del Centro en el que trabajan, y ponerla en conocimiento de terceros, para que éstos la utilicen como crean conveniente. En todo caso, la norma deontológica guarda relación con el deber de denunciar una posible infracción o peligro observados por un profesional en el ejercicio de su actividad, pero no otorga la facultad de disponer de datos reservados para su cesión a un tercero, a fin de que los utilice en el seno de un procedimiento matrimonial de carácter privado.

En definitiva, y como adelantamos, ha de desestimarse también este segundo motivo del recurso.

La inaplicación de la eximente completa de estado de necesidad se alega en el tercer motivo del recurso, también amparado en el artículo 849.1 de la LECrim .

Según la recurrente, concurren en el caso de autos todos los requisitos para la aplicación del estado de necesidad, que pudiera contemplarse de forma putativa, aplicando la teoría del error invencible; insistiendo, por otro lado, que, como la propia sentencia reconoce, actuó para ayudar a su hermana y proteger a sus sobrinos, habiéndose puesto en contacto incluso con la familia de su padre para mostrarles su preocupación. De manera que siempre actuó movida por la situación de angustia y ofuscación provocada por la idea de que sus sobrinos pudieran sufrir algún daño.

El motivo ha de ser desestimado.

En primer lugar, no se describe en los hechos declarados probados de la resolución dictada ninguna situación de necesidad que pudiera conducir a la aplicación de la eximente reclamada, lo que debería conducir sin más a dicha desestimación.

Pero en cualquier caso, en segundo lugar, ésta no existió en el caso de autos.

Según una doctrina reiterada de esta Sala, la esencia de la eximente del estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

Pues bien, como destaca la resolución recurrida, esta situación de conflicto no existió en el supuesto de autos, donde, como allí se dice, no hay elemento alguno acreditativo de esa situación de peligro en la que al parecer se encontraban los menores.

Sostiene la recurrente que aún cuando ello no fuera así, se podría aplicar el conocido como estado de necesidad putativo; pero ello sólo nos conduciría de nuevo al ámbito del error de prohibición, en este caso, indirecto, por concurrir sobre el presupuesto de hecho de una causa de justificación, que igualmente hemos de descartar, pues no se declara probado en autos ninguna circunstancia fáctica de la que racionalmente la recurrente pudiera inferir que sus sobrinos se encontraban en una situación de peligro grave e inminente que pudiera justificar su comportamiento. No siendo suficiente a estos efectos que su hermana le hubiera comentado que la pareja de su padre padecía una patología psíquica que podía repercutir negativamente en ellos y afectar a su seguridad.

Cuestión distinta es, como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, que el conocimiento de estos hechos produjera en la recurrente cierta intranquilidad y ofuscación ante el temor de que Almudena pudiera hacerles algún daño a los menores cuando visitaban a su padre; lo que ha conducido al Tribunal sentenciador a aplicar la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , con relación al artículo 21.3 del mismo Código Penal , y como muy cualificada.

Y es que, como ya hemos reiterado a lo largo de esta resolución, el hecho de que la recurrente actuara para ayudar a los menores, en la creencia de que éstos pudieran sufrir algún daño, no justifica su conducta. Especialmente no justifica que ésta vulnerara el derecho a la intimidad de la perjudicada, consagrado en el artículo 18 de la Constitución . Pues, como decíamos en la STS 872/2001 , la única excepción a la invasión ajena de esos espacios íntimos y exclusivos del ser humano, cuya impenetrabilidad por terceros se establece "erga omnes", la constituye la autorización judicial que, además, debe estar rigurosamente fundamentada, y motivada en graves y poderosas razones de interés público que justifiquen el sacrificio del derecho y la prevalencia del interés común. Pero en ningún caso podrá dejarse la restricción del derecho fundamental al arbitrio de un particular y menos aún cuando se dirige a la satisfacción de un interés privado.

Esta realidad consagrada en el art. 18 de la Constitución , y como también destacábamos en la sentencia citada, tiene su correspondiente reflejo en el art. 197 del Código Penal , donde el sujeto activo del tipo es "el que" realice alguna de las acciones típicas, es decir, cualquiera persona, sin distinción y sin excepción; y donde el sujeto pasivo es "otro", quienquiera que sea este otro, sin exclusión alguna, siendo singularmente significativo que en el Código Penal vigente haya desaparecido incluso la dispensa penal que favorecía a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia, que figuraba como excepción en el art. 497 del Código Penal de 1973 . Ello evidencia, al entender de esta Sala, que ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente, como es el caso, lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal.

Ha de desestimarse pues también este motivo.

En el artículo 849.2 de la LECrim . ampara la recurrente el último motivo de su recurso.

Se reseña a estos efectos: el informe clínico unido a las actuaciones, de fecha 22 de marzo de 2011, según el cual, la recurrente actuó por un impulso irrefrenable de proteger a los menores; el informe de 16 de mayo de 2011, también unido a autos, según el cual, el menor Juan María , dice la verdad; el informe psiquiátrico de 25 de junio de 2011, según el cual, Almudena sufre un trastorno de la personalidad límite, de carácter crónico, con presencia de conductas violentas; partes de urgencias acreditativos de los cuatro ingresos de esta última; los informes psicológicos aportadas por la acusación particular, particularmente, el aportado al inicio de las sesiones del juicio oral, que pone de manifiesto que a Almudena le estaba siendo suministrada extrema medicación; actas notariales de comprobación de hechos de fechas 22 de octubre y 22 de diciembre de 2009 y 17 de febrero de 2011, donde se reflejan los mensajes cursados por la querellante y la hermana de la recurrente, objetivamente generadores de alarma, por su carácter patológico, y por las expresas referencias a los menores; y la demanda de medidas cautelares urgentes en las que se solicitaba la suspensión del régimen de visitas de sus sobrinos, destacándose su fecha, demostrativa de su urgencia, y el carácter restringido de la información en ella suministrada.

Estos documentos demuestran, según la recurrente, que el Tribunal sentenciador ha percibido a la baja la apariencia objetiva de riesgo grave e inminente, cuando lo cierto es que cualquier persona en su caso hubiera sentido una angustia desbordante al ver a sus niños con una persona impredecible, violenta y desequilibrada.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí solo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 ó 1035/2008 ).

Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de desestimarse las alegaciones de la recurrente, pues ninguno de los documentos señalados tiene la consideración de "literosuficiente" de manera que demuestre el error que se denuncia.

Todos ellos han sido valorados por el Tribunal sentenciador de una manera lógica y racional, destacándose en la resolución dictada que el informe psiquiátrico relativo a la perjudicada se practicó, como reconoce la recurrente, sin examinar a ésta; que los datos médicos que sobre ella constan en ellos son antiguos; y que la fecha de los mensajes de teléfonos citados es posterior a la fecha de los hechos, noviembre de 2008.

En realidad, todos los informes clínicos y psicológicos que se mencionan, como las actas notariales citadas, son posteriores a la fecha de los hechos, por lo que difícilmente pueden servir de base para concluir que los menores en ese momento, en el de la comisión del delito, estaban en una situación de peligro grave, real y actual.

Tampoco podría extraerse dicha conclusión, de los ingresos hospitalarios que sufrió Almudena , que debieron producirse, según los hechos declarados probados, entre el 15 de mayo de 2000 y el 20 de enero de 2002, cuando los hechos imputados a la recurrente tuvieron lugar, como ya hemos dicho, en noviembre de 2008. Tampoco, y por razones evidentes, del hecho mismo de la presentación de la demanda de medidas cautelares urgentes.

En cualquier caso los hechos que pretende acreditar la recurrente por medio del presente motivo son periféricos al hecho nuclear definido en el tipo penal aplicado.

En definitiva, ha de desestimarse pues también este motivo pues no se ha producido ningún error de hecho en la valoración de la prueba.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.