STS, 4 de Abril de 1997

PonenteD. GUSTAVO LESCURE MARTIN
Número de Recurso602/1996
ProcedimientoD.F. RECURSO
Fecha de Resolución 4 de Abril de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Tercera en Pleno del Tribunal Supremo, constituida por los señores anotados al margen, el recurso contencioso-administrativo que con el número 602 de 1.996 ante la misma pende de resolución, interpuesto al amparo de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, por Dª. Emilia y Dª. Gema, representadas por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aranburu y asistidas por Letrado, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de agosto de 1.996 por el que no se accede a la desclasificación de determinada documentación; habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y oído el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de Dª. Emilia y Dª. Gema se interpuso recurso contencioso-administrativo por el cauce procesal de la Ley 62/1.978 contra el mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros, que el Pleno de la Sala Tercera de este Alto Tribunal tuvo por interpuesto, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte actora para que formalizáse la demanda en el plazo de ocho días, lo que verificó por medio de escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que acuerde: 1.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo. 2.- Declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996, anulándolo totalmente, por ser contrario al derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, sín que en ningún caso pueda producirse indefensión (artículo 24.1 Constitución), y al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (artículo 24.2 Constitución). 3.- Declarar y reconocer el derecho de las demandantes a que se les restablezcan los derechos vulnerados por el acto recurrido. 4.- Ordenar y requerir al Gobierno de la Nación para que acuerde la cancelación como materia reservada de los documentos solicitados por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción número 1 en auto de 20 de mayo de 1.996, mediante Exposición motivada de la misma fecha elevada al Ministro de Defensa, y efectuada a los fines de la investigación del Sumario número 15/95, procediendo tras la desclasificación a su entrega al órgano jurisdiccional reclamante. 5.- Imponer a la Administración demandada el pago de las costas procesales causadas, sí se opusiera a la legítimas pretensiones de esta parte".

SEGUNDO

Conferido traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado por plazo de ocho días, presentaron sus escritos, el primero en el sentido de interesar, a resultas de la prueba que solicita, la estimación del recurso, y suplicando el segundo se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad o, en su defecto, la desestimación del recurso.

TERCERO

Recibido el pleito a prueba, se practica la documental admitida y la consistente en el examen reservado por todos los Magistrados que componen la Sala del documento -Nota de Despacho de 28 de septiembre de 1.983- cuya desclasificación se reclama.

CUARTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 1.997, en el que tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el cauce de la Ley 62/1.978, ha sido promovido por la representación procesal de Dª. Emilia y Dª. Gema contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996, por el que no se accede a la desclasificación de determinados documentos solicitada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción número 1, en mérito del Sumario número 15/95 instruido por delitos de detención ilegal, tortura y asesinato presuntamente cometidos en las personas de Jose Miguel y Imanol. El Acuerdo del Consejo de Ministros, precedido de un informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa y de un dictamen del Consejo de Estado, a los que se remite, se funda en cinco razones que sintéticamente se refieren: a) a que los documentos en cuestión afectan a la seguridad del Estado, que es la de todos los españoles; b) que la desclasificación implicaría un inadmisible deterioro del crédito de España en sus relaciones exteriores y, en particular, del intercambio de inteligencia o información clasificada con nuestros aliados y amigos; c) que la desclasificación pondría en peligro la eficacia, las fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física y hasta la vida de quienes son o fueron agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados; d) que la desclasificación se pide en el contexto de una investigación sumarial, por lo que, en caso de accederse a ella, no podría evitarse la divulgación fuera de la investigación criminal, al incorporarse los documentos a un proceso penal en el que rigen los principios de contradicción y publicidad; e) que los documentos transcritos en la Exposición del Juzgado con los números 2 y 3 no se encuentran en los archivos del CESID, sín que tampoco obre en dichas dependencias documento alguno como los requeridos en el apartado 4 de la meritada Exposición, y que el documento solicitado como número 1 ha sido sustraído del Centro y ha permanecido fuera del mismo por espacio de dos meses en forma de microficha susceptible de manipulación, por lo que están abiertas las correspondientes diligencias sumariales por parte de la Jurisdicción Militar. Las recurrentes invocan el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en relación a la utilización durante el sumario de una prueba por ellas solicitada y declarada pertinente por el Juez.

SEGUNDO

Opone el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, argumentando que la notificación del Acuerdo impugnado por el Secretario del Juzgado Central de Instrucción número 1 no puede servir de día inicial para la interposición del recurso, por no ser un Secretario Judicial el órgano competente para notificar Acuerdos emanados del Consejo de Ministros, sino que lo sería, con arreglo al artículo 41 de la Ley 30/1.992, el personal al servicio de la Administración Pública de que procede el acto "que tuviese a su cargo la resolución o despacho de los asuntos", y como quiera que la no notificación administrativa del Acuerdo recurrido, añade el Abogado del Estado, se debe a la falta de diligencia de las actoras, que debieron haberse personado en el procedimiento de desclasificación, el día inicial para la interposición del recurso contencioso-administrativo, -concluye el representante de la Administración-, ha de ser el 2 de Agosto de 1.996, que es la fecha tanto del Acuerdo del Consejo de Ministros como de su exteriorización mediante comunicado del Ministro de Defensa al Juez que había solicitado la desclasificación.

La causa de inadmisibilidad no puede prosperar. En primer lugar no cita la Abogacía del Estado ningún precepto legal que respalde esa consecuencia perjudicial para las recurrentes, que pretende derivar de la falta de diligencia, no solo porque tales preceptos no existen, sino también porque la argumentación carece de razonabilidad, si se piensa que se está hablando de la comparecencia de unos particulares precisamente en un expediente para la aplicación de la legislación de Secretos Oficiales, que es normativa que impone fuertes restricciones al conocimiento del material clasificado, en tanto permanece como tal, y que únicamente se admite esa posibilidad, previa autorización del órgano encargado de la clasificación a las personas cuyos deberes oficiales requieran tal acceso, lo que no era el caso de los particulares ahora actores -artículo 8º.A de la L.S.O. y 27 de su Reglamento-; de ahí que sea lógico concluir que si las actoras habían causado la solicitud judicial de desclasificación en el curso y a los fines de una causa criminal en tramitación y se estaba ante la comunicación de un acuerdo surgido en un expediente en el que no podían comparecer, en esas circunstancias, acudieran al fedatario público, que estaba actuando en la causa penal, a la que se había incorporado el acto a notificar para tomar conocimiento del mismo.

Por otra parte, si bien el artículo 78.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo disponía que las notificaciones serían cursadas directamente a los interesados por el órgano que hubiese dictado el acto o acuerdo, un precepto semejante no se encuentra en la Ley 30/1.992, sín que el artículo 41 de ésta, citado por el Abogado del Estado, señale, como se pretende, cuál sea el órgano competente para efectuar las notificaciones, ya que tal precepto se limita a establecer que la responsabilidad de la tramitación corresponde a los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administración Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos.

No puede afirmarse, por tanto, que el alegato de inadmisibilidad contenga la cita del precepto legal cuya infracción determine la invalidez de la notificación efectuada por el Secretario Judicial, notificación que, además, resultaba obligada al tratarse del resultado negativo de una diligencia de prueba que había sido acordada por el Juzgado instructor a instancia de las ahora recurrentes, personadas en la causa penal en concepto de parte acusadora.

Finalmente, aunque se aceptara la hipótesis de que no había existido notificación del Acuerdo recurrido, o que la practicada era defectuosa, habría de entenderse producida eficazmente en el momento de interposición del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 58.3 de la citada Ley 30/1.992, de 26 de noviembre.

TERCERO

Desechada la excepción de inadmisibilidad planteada como tal, el siguiente problema a dilucidar hace referencia a la alegación de la representación estatal relativa a que al ser el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de Agosto de 1.996, por el que no se accede a la desclasificación, una decisión de carácter administrativo no sancionadora, no cabe la invocación de las garantías del artículo 24 de la Constitución, pues según la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que cita, esas garantías sólo son invocables en los procedimientos judiciales o los administrativos sancionadores.

La necesidad del examen de esta alegación, dándole preferencia sobre las demás cuestiones que se suscitan en el proceso, deriva de que, aunque su planteamiento no se traduce en el suplico de la contestación a la demanda, en una concreta solicitud de inadmisibilidad, sin embargo cabe observar que en realidad encierra la implícita oposición de la excepción de inadmisibilidad del recurso por inadecuación del cauce procesal elegido por las recurrentes, que si bien no está citada en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la jurisprudencia de este Tribunal admite su alegación, dándole encaje analógico en el apartado a) de dicho precepto.

Tampoco debemos estimar esta alegación, ya que, según se ha expuesto, las recurrentes fundaron su legitimación para actuar en la vulneración de la tutela judicial del artículo 24 Constitución, que se había producido con ocasión del seguimiento de una causa criminal en que ellas eran parte acusadora, y en consideración a la aportación de unas pruebas que habían solicitado y el Juez Instructor declarado pertinentes, pero que para su aportación, al tratarse de documentos declarados secretos, la normativa de aplicación -Ley de Secretos Oficiales- hacía preciso un pronunciamiento del Consejo de Ministros, a quien correspondía la desclasificación que condicionaba su incorporación a la causa penal. Es decir, no es que el procedimiento en que se dictó el acto impugnado fuera o no sancionador, sino que el acto recurrido en sí mismo estaba absolutamente incardinado en un proceso penal en curso, para el que podían constituir elemento de importancia los efectos de las garantías de la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución y en esas condiciones la posibilidad de utilización del cauce de la Ley 62/1.978 se presenta clara.

CUARTO

Descartada la inadmisibilidad del proceso, deben abordarse, sin embargo, antes de entrar en el examen de lo que surgirá como su tema esencial, determinadas cuestiones que se suscitan en la demanda y que eventualmente podrían conducir directamente a la estimación del recurso. En el orden de enjuiciamiento indicado, la siguiente cuestión que ha de considerarse hace referencia a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1.968, modificada por la de 7 de octubre de 1.978, y del Decreto de 20 de febrero de 1.969, que la desarrolla, pues las demandantes aducen que el acto impugnado es radicalmente inválido al carecer la autoridad que lo dictó -el Consejo de Ministros- de competencia, ya que una vez publicada la Constitución, debía entenderse derogada por inconstitucionalidad sobrevenida, aquella normativa preconstitucional, que impedía al Juez Instructor en uso de la plenitud de control jurisdiccional y en defensa de los derechos derivados del artículo 24 de la Constitución, recabar la totalidad del material instructorio que solicitaba para la prosecución de la causa penal.

QUINTO

Ciertamente, la actual redacción de los artículos 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución, parece entrar en conflicto con el contenido de los artículos 4, 7, 11 y 13 de la citada Ley de Secretos Oficiales, que atribuyen al Consejo de Ministros la potestad de clasificar o desclasificar como secretos los asuntos o materias que el Juez reclama o imponer restricciones a su conocimiento o desplazamiento fuera de los centros oficiales de custodia, pues mientras los preceptos constitucionales citados otorgan un pleno poder procesal de investigación a los jueces, los mencionados preceptos de la Ley de Secretos Oficiales restringen esas potestades jurisdiccionales, siendo así que la Justicia, según el artículo 1º de la Constitución, se constituye como uno de los valores superiores sobre los que descansa el Estado democrático de Derecho y que el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, cuando aparece invocado por el titular de un interés legítimo, debe ser objeto de protección y valoración judicial.

Pero es igualmente cierto que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de la Constitución o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se impongan límites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al Gobierno, a quien compete la dirección de la defensa del Estado -artículo 97 de la Constitución-, una competencia primaria, en los términos que fije el legislador -artículo 105.b) de la Constitución-, para decidir sobre la imposición de restricción a la publicidad de la acción estatal frente a cualquier autoridad, con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1.950, se prevé la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricciones que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional -artículos 10.2 y 11.2-, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional a la Ley de Secretos Oficiales de 1.968, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece, pero sin que lo expuesto quiera decir que esos actos del Consejo de Ministros sobre clasificación o desclasificación no puedan a su vez ser sometidos al enjuiciamiento de este Alto Tribunal -Sala de lo Contencioso-Administrativo- a la que conforme al artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial compete la fiscalización jurisdiccional de los actos de esa Autoridad, con el fin de controlar su conformidad a Derecho.

SEXTO

Debe hacerse también alusión prioritaria, por las razones expuestas en el fundamento jurídico 4º, a la alegación de invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1.986, por el que, según consta en el expediente administrativo, fueron clasificados los documentos que se solicitan. Aducen en este sentido las demandantes que dicho Acuerdo no se ajusta a los requisitos formales que la Ley y el Reglamento de Secretos Oficiales imponen al acto de clasificación, por lo que no se estaría ante una materia clasificada como secreta y, por tanto, tampoco sería necesaria su desclasificación.

Aparte de que el Acuerdo de 1.986 no es objeto directo de debate en este proceso, al no haber sido impugnado por las recurrentes, lo que bastaría para rechazar el alegato de la demanda, la relación que el mismo guarda con la cuestión litigiosa no puede desvirtuar la sustantividad propia que reviste el acto denegatorio de la desclasificación de los documentos solicitados por el Juez, que lo hace susceptible de enjuiciamiento con independencia del juicio que pueda merecer la validez de aquél Acuerdo. De otro lado, la alegada ausencia en el acto de clasificación de las formalidades requeridas viene a ser una cuestión de legalidad ordinaria que se manifiesta ciertamente alejada de la lesión constitucional que se invoca, único objeto de revisión en este procedimiento especial; sín olvidar, a mayor abundamiento, que las formalidades a que se refieren el artículo 10 de la Ley de Secretos Oficiales y el 11 de su Reglamento, no tienen el carácter de requisitos constitutivos de la declaración de clasificación, sino que se refieren a su exteriorización o manifestación y de ahí que se trate de un conjunto de datos que, según la norma reglamentaria, han de constar en una diligencia adherida a la materia previamente clasificada.

SÉPTIMO

La Abogacía del Estado niega la posibilidad de control judicial del acto de clasificación, alegando, en síntesis, que la intervención judicial que se reclama es un control de legalidad, que ha de desarrollarse en los términos previstos en la Ley, dado el carácter prestacional y de configuración legal que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional confiere al derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por lo que si la normativa de aplicación restringe la publicidad del material declarado secreto, hasta el punto de que únicamente se permite el acceso al Congreso de los Diputados, al Senado y al Defensor del Pueblo en las condiciones que la propia Ley fija, no puede pretender el Tribunal Supremo conocer sobre la validez del acuerdo denegatorio de desclasificación, alegando la superioridad del interés judicial en la averiguación de la verdad material sobre la seguridad o defensa del Estado.

Queda así configurado como tema central del proceso el de determinar los límites de la potestad jurisdiccional que nos asiste para revisar la decisión del Consejo de Ministros de no desclasificar los documentos declarados secretos mediante el acuerdo de 1.986.

Una inicial postura nos podría llevar a la afirmación de su naturaleza de mero acto administrativo y por eso sujeto al régimen común de control judicial de legalidad y de su sometimiento a los fines que lo justifican, impuesto por el artículo 106 de la Constitución. Sería un dato favorable a esta tesis el que con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales de 1.968, modificada por la de 7 de octubre de 1.978, la clasificación de la documentación secreta es no sólo competencia del Gobierno sino también de la Junta de Jefes de Estado Mayor, por lo que siendo preconstitucional y plenamente consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a los efectos de la aplicación del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción, solamente admitía la exención del examen jurisdiccional en él prevista de los actos políticos para los imputables al Gobierno, entendido este concepto orgánico en sentido estricto, mal podría calificarse como actuación no simplemente administrativa a la originada por el ejercicio de unas potestades legales reconocidas a órganos administrativos no integrables en la noción orgánica de Gobierno y que por eso en ningún caso podrían ser autores de actos políticos ni gozar del tratamiento específico que a éstos pudiera alcanzar.

Este razonamiento -de muy sólida trabazón formal- entendemos, sin embargo, que resulta insuficiente, desde el punto de vista material, para explicar en el régimen constitucional de 1.978 la sustancial excepción al sistema común de publicidad y de acceso de los Jueces y Tribunales a la documentación administrativa que precisen para resolver los litigios y que como deber para ellos y derecho fundamental de los ciudadanos, fluye del texto del artículo 24 de la Constitución.

En este sentido, aceptado por el artículo 105.b) de la Constitución el principio de que por vía legal se regule el secreto de determinados documentos, "en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado", la importancia de la excepción, en cuanto parece contraria a los comunes principios de convivencia democrática, excluyendo "ab initio" del normal control por los otros poderes e instituciones del Estado a los documentos relativos a determinadas materias reservadas, cuyo pleno conocimiento se les sustrae por imperativo legal, nos lleva a considerar que la naturaleza de las resoluciones sobre su desclasificación es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el artículo 97 de la Constitución.

La justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español, frente a quienes por medios violentos pretendan atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior.

Éste es el sentido de preceptos constitucionales como el artículo octavo, cuando afirma la necesidad de "garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional", del que es reflejo el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1.980, de primero de julio, por la que se regulan los Criterios Básicos de la Defensa Nacional, en el que se nos dice que la defensa nacional "tiene por finalidad garantizar de modo permanente la unidad, soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional........... en el marco de lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución".

Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noción de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución.

La circunstancia de que hayamos podido aseverar, con nitidez jurídica, que la documentación sobre la que versa el proceso se refiere a materias susceptibles de ser consideradas dentro del concepto de seguridad del Estado, nos permite avanzar en el examen de la posibilidad que tenemos de valorar jurisdiccionalmente la negativa gubernamental a su desclasificación.

En sentencia de 28 de junio de 1.994, el Tribunal Supremo ha fijado su postura en relación con la existencia de actuaciones imputables al Poder Ejecutivo no controlables por los órganos del Poder Judicial. Decíamos en ella «que jurisprudencia ha admitido pacíficamente la existencia de actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional. Cabe citar a título de ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y de 2 de octubre de 1.987, ambas destacables tanto por sí mismas como porque sobre las tesis en ellas mantenidas ha elaborado el Tribunal Constitucional su doctrina general acerca de este particular, que ha permanecido prácticamente inalterable desde la sentencia de 15 de marzo de 1.990 hasta la de 26 de noviembre de 1.992.

En todas las sentencias citadas, ambos Altos Tribunales han acudido directamente al examen del artículo 97 de la Constitución y a su relación con el artículo 106.1 para fundar la admisión de una actividad política del Gobierno no sujeta a revisión judicial. Así, en la de 2 de octubre de 1.987 hemos dicho que "el artículo 97 de la Constitución enumera las funciones que competen al Gobierno, entre ellas, dirigir la política interior y ejercer la función ejecutiva y potestad reglamentaria, con la diferencia de que mientras las últimas están sujetas al control de los Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106.1 del mismo texto constitucional, de su gestión política, como señala el artículo 108, el Gobierno responde solidariamente ante el Congreso de los Diputados". Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la de 15 de marzo de 1.990, dice que "no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a unas u otras parcelas de la acción".

La clara posición jurisprudencial que hemos descrito sobre la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento obligará con frecuencia a acudir a la sensibilidad jurídica casuística propia del ejercicio de la función judicial para alcanzar un pronunciamiento individualizado que dé solución satisfactoria al concreto conflicto al que sea preciso dar una respuesta en Derecho.

Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar, con que la Constitución ha aportado un trascendente elemento innovador con respecto al régimen jurídico existente con anterioridad, cual es el precepto contenido en el artículo 24.1, en el que se consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener una tutela judicial efectiva, derecho que ofrece una inicial apariencia de incompatibilidad con la existencia de una parte de la actividad del Gobierno exenta de control jurisdiccional, siempre que alguien pueda invocar un derecho o interés legítimo que haya sido lesionado por dicha actividad. Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia que hemos reseñado haya abandonado la cita del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción, como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones de naturaleza plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo había impuesto a la noción de acto político y que por eso el Tribunal Constitucional, en la citada sentencia de 15 de marzo de 1990, haya destacado expresamente que el Tribunal Supremo no hubiese inadmitido un recurso "por considerarlo dirigido contra un acto (presunto) de carácter político, de aquéllos a que alude el artículo 2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en ningún momento se menciona en la sentencia, sino por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho Administrativo y, por ende, insusceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo noveno de la Norma Suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del Poder Ejecutivo.

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión>>.

Es esta idea de "conceptos judicialmente asequibles", la que nos lleva a afirmar que si claramente establecíamos la vinculación entre los documentos, su clasificación como secretos y la seguridad del Estado, no hay razón para que no consideremos que nos sea también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que -ponderando los intereses jurídicos en juego- nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por las recurrentes para pedir la desclasificación.

Este espacio en el que debe moverse nuestra decisión, de ponderación y compaginación de intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación, es importante destacarlo, porque en principio podría aceptarse que el Ejecutivo hubiera entendido que no estaba jurídicamente obligado a admitir la tesis de que la documentación interesada constituyese elemento probatorio determinante de una actividad delictiva preparada o desarrollada desde instancias públicas, puesto que tanto al clasificarla como al negarse a desclasificarla, pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho.

Pero es precisamente el otro elemento constitucional a valorar -el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusadores particulares perjudicados por los delitos, entendido en este caso como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes- el que abre la brecha para que el en apariencia ajustado a derecho criterio del Gobierno de no desclasificar los documentos, sea sometido a revisión judicial en cuanto a su compatibilidad con el mencionado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cualquiera que haya sido la convicción del Gobierno sobre la realidad material a que aquéllos aluden o acerca de su repercusión actual sobre la seguridad del Estado.

OCTAVO

Nos encontramos así ante el otro pilar sobre el que se ha asentado el debate procesal, el del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido en los términos en que lo hemos descrito en el fundamento de derecho anterior.

En la valoración del mismo, en cuanto se ofrece como contrapunto dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación impugnada, debemos establecer algunas premisas que den firmeza jurídica al camino a seguir, visto que la técnica a aplicar será la de juzgar casuísticamente cuándo dicho principio ha de ceder ante la especial relevancia del derecho a la tutela judicial efectiva.

La primera de dichas premisas es que atendiendo al bien jurídico protegido por los tipos penales a los que apuntan los hechos objeto de la investigación sumarial que está en el origen del procedimiento administrativo sobre cuya resolución ahora nos pronunciamos, no cabe la menor duda de que su relevancia es del máximo nivel, al consistir en atentados contra el derecho a la vida de las personas.

La segunda, que disponiendo el artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la formación del sumario corresponderá a los Jueces de Instrucción y el 311 que el Juez que instruya el Sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales, el juicio sobre la relevancia de los documentos como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es una competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de diciembre de 1.995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal, referencia alguna a este extremo al motivar su decisión.

La tercera premisa es que siendo presunto que los documentos interesados fueron sustraídos ilícitamente del CESID y durante un tiempo permanecieron fuera del control de este organismo, la fijación de las consecuencias que hayan de extraerse de estas circunstancias, en cuanto a un eventual deterioro de su relevancia como medio de prueba, corresponde fijarlo con exclusividad a la jurisdicción penal.

En cuarto lugar, debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos, que sólo perderán aquéllos que decidamos desclasificar, a partir de la eficacia de esta sentencia, ya que es la ponderación del estado de cosas que existe actualmente el que se ha sometido a revisión jurisdiccional, en el sentido antes señalado de juzgar sobre el equilibrio constitucional entre la obligación de garantizar la seguridad del Estado y el derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes.

NOVENO

Abocados ya a decidir acerca de la sujeción al ordenamiento jurídico de la negativa gubernamental a desclasificar todos y cada uno de los documentos sobre los que se litiga, nuestra primera manifestación es la de que aceptamos la afirmación del acto impugnado, en la que se nos dice "que los documentos transcritos en dicha Exposición (la elevada por el Juez) con los números 2 y 3 no se encuentran en los archivos del Centro Superior de Información de la Defensa ni ha constado nunca su existencia; sín que obre tampoco en dichas dependencias documento alguno como los requeridos en el apartado 4 de la meritada Exposición". La aceptación deriva de que no media en las actuaciones procesales argumento alguno que permita desacreditar en este punto la presunción de legalidad y certeza de tal afirmación, lo que conduce logicamente a denegar la desclasificación de tales documentos.

DÉCIMO

Respecto al documento número 1, único al que, por lo dicho, se contrae este proceso, sin perjuicio de acometer su estudio haciendo las consideración pertinentes, no podemos, sin embargo, dejar de considerar algunos criterios generales sobre los motivos concretos que, aparte de la mención genérica de la seguridad del Estado, se contienen en la resolución del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996 y que prácticamente se reducen a los expresados en segundo y tercer lugar, pues el cuarto, que alude al peligro de la publicidad originada por la incorporación a un proceso penal, sería una consecuencia inherente a que se declare la procedencia de la desclasificación, no un motivo para no decretarla, y en cuanto al quinto, ya nos hemos pronunciado con anterioridad.

Por lo que se refiere al segundo, dice la resolución que "la desclasificación solicitada implicaría un inadmisible deterioro del crédito de España en sus relaciones exteriores; y en particular del intercambio de inteligencia o información clasificada con nuestros aliados y amigos".

El motivo tiene un doble relieve, formal y material.

Formalmente, se trata de responder a si la desclasificación podría suponer alguna infracción de las obligaciones que para el Reino de España derivan de Tratados Internacionales de protección de información clasificada, interrogante sobre el que, siguiendo el criterio sostenido en el dictamen del Consejo de Estado, resulta que en el conjunto de convenios sobre el particular suscritos por España, se aprecia perfectamente delimitado su contenido, en el sentido de que la protección acordada se refiere únicamente a la información facilitada por los países signatarios, por lo que al no haber constancia de que el documento de cuya desclasificación se trata esté -por su procedencia o por su naturaleza- en dicho ámbito, no ha lugar a detenernos más en esta eventual infracción de convenios internacionales.

Pero tampoco cabe desconocer la circunstancia notoria de que la confianza para el intercambio de inteligencia o información entre los diversos países descansa en el hecho de que el secreto legalmente declarado sea materialmente una realidad respetada. Con relación a este proceso, tal realidad es indudable; la complejidad del sistema aplicado para obtener la eventual desclasificación, prueba la seriedad y profundidad con que el secreto de Estado es valorado en nuestro ordenamiento: exposición razonada de la jurisdicción penal, decisión del Gobierno y revisión jurisdiccional por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Se nos dice, por otra parte, que "la desclasificación solicitada pondría en peligro la eficacia, las fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física y hasta la vida de quienes son, o fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares y allegados". Sin duda se trata de eventuales efectos a tener muy en cuenta en la ponderación del valor de la permanencia o levantamiento del secreto, pero entendemos que no es esa la situación que se plantea en este caso, dado el contenido del documento en cuestión.

UNDÉCIMO

La desclasificación del documento que nos ocupa -Nota de Despacho de 28 de septiembre de 1.983, relativa a la prevista realización de acciones violentas en el Sur de Francia contra ETA-, aparece también reclamada en el recurso 726/96, promovido contra análogo Acuerdo del Consejo de Ministros que denegó la desclasificación de la documentación solicitada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 en mérito del Sumario instruido por delitos de asesinato presuntamente cometidos en las personas de Darío y otros, en cuyo recurso la Sala, en sentencia de esta misma fecha, ha considerado justificada la desclasificación de dicho documento por entender prevalente el derecho a la tutela judicial, habida cuenta de la posible relación que tal documento guarda con el relativo a las diversas concepciones, opciones y posibles efectos de realizar acciones en Francia, dentro de la lucha contra ETA, cuya desclasificación se ha estimado asimismo procedente en la referida sentencia, lo que nos obliga a pronunciarnos aquí en igual sentido, dando por reproducidos los razonamientos allí expuestos, aplicables integramente en este caso.

DUODÉCIMO

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso, sín que haya lugar a una especial declaración sobre costas, al no estarse en el caso del artículo 10.3 de la Ley 62/1.978.

FALLAMOS

Que rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto, al amparo de la Ley 62/1.978, por la representación procesal de Dª. Emilia y Dª. Gema, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996, cuyo Acuerdo anulamos y dejamos sín efecto en cuanto deniega la desclasificación del documento mencionado con el número 1 de la Exposición elevada al Ministro de Defensa por el Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción número 1, relativa al sumario 15/1.995, debiendo proceder el Gobierno a la cancelación de la clasificación como materia secreta de tal documento y a su entrega al Juzgado que lo ha solicitado; sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Voto Particular

VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate a las sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en los recursos contencioso- administrativos, registrados a los números 602/96, 634/96 y 726/96, tramitados por el procedimiento establecido por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos de la Persona:

PRIMERO

Al ser coincidente la doctrina recogida en las tres citadas sentencias, expondré mi discrepancia con ella en este único voto particular, sin perjuicio de que, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 260.2 de la referida Ley Orgánica del Poder Judicial, se incorpore copia del mismo a cada una de las sentencias pronunciadas.

SEGUNDO

La Sala afirma que sólo una vez desclasificado el material, declarado secreto conforme a lo dispuesto por la Ley de Secretos Oficiales, pueden los Jueces y Tribunales acceder a su conocimiento para decidir su aportación como medio de prueba en un proceso.

En disconformidad con dicha tesis, opino que la declaración formal de materia clasificada no es obstáculo para que determinados documentos puedan y deban servir como medio de prueba en un proceso cuando la jurisdicción competente para conocer del mismo así lo decida con el fín de hacer efectivo y real el derecho fundamental a la efectiva tutela judicial.

Considero que las propias razones con que el Tribunal justifica en sus tres sentencias la desclasificación constituyen el fundamento más sólido de mi planteamiento.

TERCERO

La Sala parte de la premisa de que la documentación, cuya desclasificación se solicita en los tres procesos tramitados, forma parte de la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora de su calidad de secreta, a pesar de lo cual llega a la conclusión de que procede su desclasificación porque, de lo contrario, se vulneraría el derecho a una tutela judicial efectiva en los correspondientes procesos penales.

Para ello ha valorado la relevancia que tales medios de prueba tienen para la averiguación de los delitos perseguidos, de sus circunstancias y de las personas responsables y, además, ha realizado un juicio de ponderación entre los intereses constitucionales protegidos que aparecen enfrentados: seguridad del Estado frente al derecho a utilizar los pertinentes medios de prueba y, consiguientemente, a la tutela judicial efectiva.

CUARTO

La metodología empleada para decidir me parece correcta, pero tengo serias dudas de que pueda ser acertado su empleo por un Tribunal de este orden jurisdiccional contencioso- administrativo, que no está legalmente llamado a conocer del proceso para el que se requiere, como medio de prueba, dicha documentación y, en cualquier caso, las consecuencias de la decisión desclasificatoria son menos respetuosas con la reserva a que tales documentos deben estar sujetos que las que supondría su conocimiento por los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal a efectos de incorporar a la causa exclusivamente aquel material que realmente resulte imprescindible como medio de prueba con las consiguientes cautelas para evitar su difusión o divulgación.

QUINTO

En cuanto al método utilizado, me parece que, lógica y jurídicamente, es la jurisdicción penal la única que puede apreciar la relevancia que cada uno de los documentos pueda tener como prueba en el proceso penal, y, por lo que respecta a la seguridad del Estado, su significado no es ni más ni menos asequible a los jueces y tribunales del orden penal que a los del contencioso- administrativo, mientras que el juicio de ponderación entre este interés y el derivado del proceso penal nadie lo puede fijar con mayor certeza que la propia jurisdicción penal, la cual habrá de resolver definitivamente el conflicto de intereses ante ella planteado.

SEXTO

En lo que se refiere a las consecuencias de la desclasificación decretada por la Sala en sus sentencias no parece necesario abundar en razones para afirmar que la misma afecta y pone en mayor riesgo la seguridad del Estado que si, permaneciendo el material como clasificado, se incorpora con las exigibles precauciones al proceso penal exclusivamente en aquello que pueda servir como medio de prueba, cuyo cometido corresponde a la propia jurisdicción penal que hubiese decidido su incorporación, al igual que ésta opera cuando utiliza medios probatorios obtenidos a través de la limitación de derechos fundamentales, como pueden ser el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.

SEPTIMO

A través del complejo y singular sistema aplicado ni se protege mejor la seguridad del Estado ni se salvaguardan más eficazmente los derecho a usar los pertinentes medios de prueba y a la efectiva tutela judicial, sino que, por el contrario, se ha desarrollado un intrincado proceso perturbador de la claridad y sencillez del sistema de competencias reconocidas por la ley a los jueces y tribunales de los órdenes penal y contencioso-administrativo.

OCTAVO

Si con esta complicada estructura se ha pretendido avocar la decisión al órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, cual es el Tribunal Supremo, dada la trascendencia del conflicto de intereses que se dirime, no me parece la elegida la mejor solución, según lo expuesto, ya que la vía de los recursos puede permitir poner fin al desacuerdo en sede jurisdiccional penal ante el mismo Alto Tribunal sin sustraerla así de los jueces predeterminados por la ley para conocer del proceso penal.

La raíz de estos tres procesos se hunde en la doctrina sentada, con fecha 14 de diciembre de 1995, por el órgano colegiado llamado a resolver, conforme a lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los conflictos de jurisdicción, al declarar éste que el requerimiento a la Administración por un juez, para que entregue material clasificado como medio de prueba, constituye un conflicto de jurisdicción que en aquel caso se resolvió a favor de la Administración.

En contra de tan autorizada opinión doctrinal, considero que la negativa de la Administración a entregar documentos clasificados al juez que los requiere como imprescindible medio de prueba sólo cabe sostenerla por la vía de los recursos ordinarios o extraordinarios posibles para excusarse de la obligación impuesta por los artículos 118 de la Constitución y 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo que no parece acorde con el sistema legal de competencias es la derivación, a través de la vía de un supuesto conflicto de jurisdicción, en un ulterior proceso contencioso-administrativo a fín de resolver si unos documentos correctamente clasificados han de ser aportados a un proceso penal. Tal digresión o divagación procesal creo que es sencillamente contraria a los derechos al juez natural y a la tutela judicial efectiva y muy poco respetuosa con el interés de la seguridad del Estado, que se trata de proteger.

No se puede negar que, además, deja sin respuesta la aportación de pruebas acordada de oficio por el juez cuando no haya una parte legítima, en contra de lo sucedido en estos procesos, que discuta la negativa del Consejo de Ministros a facilitar el material clasificado, ya que para ello no está facultado el juez requirente.

NOVENO

Aunque la materia de Secretos de Estado recibe diferentes respuestas en los ordenamientos procesales y en los sistemas judiciales comparados, lo que en ninguno acontece es la desclasificación formal de aquéllos cuando afectan a la seguridad del Estado, sino que, permaneciendo como tales, los jueces o tribunales tienen acceso a los mismos, como medio de prueba o como objeto de investigación, cuando así se decide definitivamente una vez agotados los recursos o procedimientos legalmente previstos siempre que la Administración Pública que los custodia se oponga a su entrega.

DECIMO

Por todo lo expuesto, entiendo que si el material está justamente clasificado como secreto, al igual que sucede en este caso, no procede cancelar dicha clasificación, sino que, requerido como medio de prueba por el juez competente en resolución definitiva y firme, ha de ser entregado a éste, para que, una vez conocido su contenido, pueda decidir acerca de su trascendencia probatoria en el proceso de que conoce.

En su virtud procede estimar los tres recursos contencioso-administrativos interpuestos por no ser ajustados a Derecho los acuerdos del Consejo de Ministros impugnados en cuanto han impedido la entrega a los jueces que lo solicitaron del material clasificado incluido en las exposiciones que elevaron a aquél y se debe ordenar que se lleve a cabo dicha entrega sin que se cancelen las correspondientes clasificaciones de los documentos interesados.

Dado en Madrid en la misma fecha de las sentencias de las que se discrepa.

TRIBUNAL SUPREMO

SALA TERCERA

RECURSO NÚMERO: 602/96-DF.

MADRID A 4 DE ABRIL DE 1997

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Don José Manuel Sieira Miguez, respecto de la sentencia de fecha 4 de Marzo de 1997 dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso 602/96.

El Magistrado que formula el presente voto particular asume los Antecedentes de Hecho y los contenidos de los fundamentos de Derecho 1,2,3,4,5,7, y 9 de la Sentencia Mayoritaria y disiente del contenido de los fundamentos 8 párrafo cuarto, 10 párrafo tercero y 11, y entiende, en razón de lo que se va a exponer a continuación, que el recurso de que se trata debió ser desestimado.

PRIMERO

Como premisa básica en la resolución del recurso que nos ocupa no se puede en modo alguno dejar de tener presente que se trata de un procedimiento de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, referido al ámbito de un concreto proceso penal, el Sumario 15/95, del Juzgado Central de Instrucción nº1, habiendo sido considerados legitimados los recurrentes para la interposición del presente recurso en función de su condición de madres de Imanol y Jose Miguel, condición en razón de la cual están personados como acusación particular en el citado sumario 15/95.

Lo hasta aquí dicho resulta relevante para centrar el ámbito objetivo de la cuestión objeto de litigio y la cuestión misma, de tal manera que ésta, como veremos, queda reducida a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto a la posibilidad de que se haya generado indefensión a los recurrentes en relación a su actuación como parte procesal, acusación particular, en el concreto sumario 15/95, resultando, en consecuencia, ajenos a la cuestión todas aquellos aspectos o datos que puedan incidir en la posibilidad de comisión de otros delitos distintos de los que constituyen el objeto del proceso penal antes citado y en el cual se han constituido como parte, acusación particular, los recurrentes.

En cuanto a la cuestión objeto del presente recurso, como ha quedado señalado, ésta no es otra que la posible violación del Derecho a la tutela judicial mediante la privación de unos medios de prueba determinados.

En este punto, dado que el recurrente invoca como infringidos los artículos 24.1 y 24.2 del Texto Constitucional, conviene comenzar recordando, como reiteradamente ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 110/95, de 4 de Julio, y las que en ella se citan, que del reconocimiento del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en el artículo 24.2 de la Constitución no se deriva necesariamente "que la temática probatoria no pueda estar afectada ni protegida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva por el párrafo 1 del artículo 24 de la Constitución Española"; en consecuencia el examen ha de concretarse al de la supuesta lesión del derecho a utilizar los medios de prueba, que es la cuestión realmente planteada por la actora en su demanda, al margen de los concretos preceptos constitucionales que se citan como cobertura.

Llegados a este punto, resulta igualmente necesario precisar que en el presente procedimiento de protección de derechos fundamentales, el juicio ha de ser exclusivamente un juicio de constitucionalidad, al margen de cualquier otra cuestión de legalidad ordinaria, ello porque lo que se trata exclusivamente es de determinar si se ha producido o no la violación del derecho fundamental antes referido, que se pretende por el recurrente.

La precisión resulta importante, por cuanto el Tribunal Constitucional, ha venido reiteradamente poniendo de manifiesto que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, es inseparable del derecho mismo de defensa y exige "que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimientos ni obstáculos, por lo que resultará vulnerado en aquellos supuestos en que el rechazo de prueba propuesta carezca de toda justificación o la motivación que se ofrezca pueda tildarse de manifiestamente arbitraria o irrazonable", es decir, el juez ordinario, y esto resulta importante a los efectos de lo que luego se dirá, ha de realizar un juicio de pertinencia que debe reflejar en la resolución, necesariamente motivada, de admisión o inadmisión de la prueba propuesta.

Ahora bien, no toda denegación o privación de un determinado medio de prueba, aun cuando aquella fuera inmotivada o con motivación irrazonable o arbitraria, determina la vulneración del derecho fundamental que nos ocupa, sino que para que ello ocurra es preciso que concurran una serie de requisitos, de entre los que desde luego no resulta el de menor trascendencia, sino muy al contrario, el que la prueba en cuestión tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, en este caso inculpatoria (no parece que sea este el momento de plantearnos la posibilidad de aplicación del artículo 24.2 a la parte acusadora en el proceso penal, puesto que tal punto ya ha sido resuelto en sentido positivo, si bien sobre este tema haré más adelante algunas precisiones) de los hechos que se pretenden probar, y ello porque la indefensión que proscribe la Constitución, en el inciso final de su artículo 24.1, ha de ser material y efectiva, y sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del Derecho Fundamental (S.T.C. 169/96 y las que en ella se citan), lesión que "habrá de ser alegada y fundamentada por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda", continúa diciendo el Tribunal Constitucional.

De lo anterior resulta con absoluta nitidez, que en casos como el que nos ocupa, en los que la cuestión objeto de debate sea la violación o no del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses, aun cuando para ello lo que se ejercite sea una acción acusatoria, la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial debida para el pleno ejercicio del derecho constitucional tantas veces citado, siendo necesario, para dar consistencia a una queja motivada en la privación indebida de un medio de prueba, como queda dicho, que se argumente, por quién demanda el restablecimiento del derecho fundamental que se pretende conculcado, la relevancia que dicha privación conlleva, por la trascendencia que los hechos que se quisieron probar pueda tener en el resultado final del litigio en que hipotéticamente se produjo la lesión alegada, todo lo cual constituye doctrina constante del Tribunal Constitucional, así Sentencia 2/87, 140/87, 50/88 y las que ellas se citan.

SEGUNDO

Sentado lo anterior se hace preciso entrar en el análisis de la afirmación contenida en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de que discrepo, cuando dice que "... el juicio de relevancia sobre los documentos como medios adecuados o idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de Diciembre de 1995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión".

Mi discrepancia con el párrafo que se acaba de transcribir, entendido este, tal es el sentido que parece querer atribuirsele en la sentencia disentida, en relación con el juicio de relevancia de la prueba a efectos de alterar o determinar el fallo del proceso penal, y no como juicio de pertinencia y legalidad, a lo que parecería inducir la referencia a medios adecuados e idóneos, referencia que entiendo inapropiada si aquel primero es el sentido del razonamiento, que parece que sí atendido el conjunto de la sentencia, párrafo que aparece integrado en el fundamento octavo de la sentencia de la que discrepo, fluye de manera natural de los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, en el que se afirma, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el recurrente, en aquellos casos en amparo ante el Tribunal Constitucional, ahora ante la jurisdicción ordinaria, si bien en uno y otro caso en un juicio de amparo por violación de derechos fundamentales y por tanto de pura constitucionalidad, viene obligado a alegar y fundamentar la trascendencia de la privación de la prueba en cuestión, derivada de la relevancia de los hechos que con ella se pretendían probar, para la decisión final del litigio en cuyo seno se pretende se ha producido la lesión del derecho fundamental cuya restauración se demanda, exigencia que el Tribunal Constitucional ha dicho expresamente (S. 147/87) es extensible a la vía de amparo, por tanto también al procedimiento especial de protección de Derechos Fundamentales que participa de tal naturaleza, vía en la que, dice el Tribunal Constitucional, "aquí el demandante, más si cabe, ha de argumentar hasta que punto el rechazo de la prueba puede influir en la decisión final, ya que sólo en tal caso, si el fallo puede, acaso, verse alterado si la prueba se hubiera aportado al proceso, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente", (S.T.C. 116/83) y por tanto generada la situación de indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución en su inciso final.

Lo anterior, pone de manifiesto, no podía se de otra manera, que el juez de amparo, es decir el que realiza el juicio de constitucionalidad sobre la decisión impugnada, debe analizar la relevancia que la omisión de un determinado medio de prueba pueda tener en la resolución definitiva del asunto, ello es así porque si bien dentro de las garantías procesales del derecho a la prueba es criterio unánime que el juicio de pertinencia es de competencia exclusiva del Juez Ordinario, quién ha de pronunciarse en juicio de legalidad sobre la pertinencia de la misma, es en el juicio de constitucionalidad donde ha de analizarse la relevancia de un medio de prueba para alterar el sentido definitivo del fallo, y no olvidemos que el procedimiento de la Ley 62/78 en que nos encontramos tiene como única finalidad obtener, en sede jurisdiccional ordinaria, el amparo frente a presuntas violaciones de Derechos Fundamentales, mediante un exclusivo juicio de constitucionalidad en el que ha de analizarse la relevancia que la omisión de un medio de prueba pueda tener en la resolución del litigio en que aquella se produce; así el Tribunal Constitucional ha afirmado en S. 116/83 que el juicio de pertinencia es de exclusiva competencia del juez ordinario,"... analizandose en sede constitucional la relevancia que la omisión de un medio de prueba pueda tener en la resolución definitiva del asunto"·

En el caso que nos ocupa es cierto que quién deniega el acceso al proceso de la prueba documental solicitada no es el Juez Instructor, que la estimó pertinente, sino el Ejecutivo, mediante el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, en base a las competencias y facultades que le atribuye la Ley de Secretos Oficiales de 9/68, modificada por Ley 48/78, de 7 de Octubre, pero ello no es óbice para que en esta fase jurisdiccional se deba realizar el juicio de relevancia constitucional a que nos venimos refiriendo, porque solo si la omisión de la prueba propuesta en el proceso penal por el hoy recurrente le genera indefensión material se habrá producido la infracción del derecho fundamental que se pretende, y ello unicamente puede efectuarse mediante el desarrollo del citado juicio de relevancia en base a las argumentaciones y fundamentos que , como hemos visto, viene obligado a efectuar el demandante, como efectivamente hace, salvando así la falta de argumentos de la exposición razonada del Juez Instructor, sin duda consciente de la trascendencia que el juicio de relevancia a efectuar en este procedimiento tiene.

Ello es así, porque el Ejecutivo, cuyo acuerdo es objeto de recurso, como bien señala en su Fundamento de Derecho Séptimo la sentencia de la que discrepo, puede haberse limitado a efectuar un juicio de legalidad ordinario conforme a la Ley de Secretos Oficiales, en base al cual la sentencia del Pleno admite que al afectar los documentos solicitados a la Seguridad del Estado, la decisión de no desclasificación resultaría en principio ajustada a derecho, y esta es, no lo olvidemos, la resolución que se revisa; del mismo modo el Juez de Instrucción cuando admitió la prueba propuesta efectúa un juicio de pertinencia y legalidad, pero no resulta imprescindible para la admisión que se haya planteado un juicio de relevancia desde el punto de vista constitucional. Una cosa es la pertinencia que atiende a la relación de la prueba con los hechos objeto de litigio, otra la relevancia probatoria de aquella en el proceso de que se trata y otra muy distinta su relevancia desde el punto de vista constitucional en el sentido de examinar si su omisión genera indefensión a la parte proponente por cuanto de practicarse podría alterar, acaso, el sentido del fallo del proceso ordinario.

Este último juicio de relevancia constitucional no parece, digo, que sea imprescindible se lo haya planteado el Juez Instructor en orden a la admisión, otra cosa sería caso de rechazarse la prueba, y tampoco se aporta razonamiento alguno en tal sentido en lo que atañe al documento que se desclasifica, y de otra parte resulta en cierto modo innecesario ya que el juicio sobre la pertinencia es más amplio que el de relevancia constitucional a los efectos del artículo 24.1 de la Constitución, puesto que una prueba puede ser pertinente desde el punto de vista procesal y no relevante constitucionalmente, en cuanto que su omisión no genere indefensión, pero toda prueba relevante, por el contrario, es siempre pertinente si es lícita.

En cualquier caso, el juicio de relevancia constitucional efectuado por el Juez Instructor, de haberlo hecho, no sería vinculante, porque tal juicio habría sido efectuado, en el caso de autos, sobre el examen de los documentos en su conjunto, cuestión a la que me referiré con detalle más adelante, cuyo sentido y valor penal, afirma la sentencia mayoritaria, puede verse alterado tras el examen en su integridad de aquellos; así como dicho juicio habría partido de una premisa distinta a la de la que ahora debemos partir, cual era la existencia de los documentos que no se desclasifican por inexistentes, documentos de indudable relevancia, únicos que se refieren de manera directa a la comisión de hechos delictivos, y sobre cuya existencia y autenticidad descansa en gran medida el posible valor penal de los demás.

Lo anterior no quiere decir que el Juez de Instrucción no haya efectuado su juicio de pertinencia a la luz de los preceptos y mandatos constitucionales y por tanto efectuado un juicio de constitucionalidad de la prueba, que si lo ha hecho, sin duda, en el aspecto en que venía obligado y resultaba imprescindible hacerlo, cual es el relativo a la licitud de la misma, pero ni siquiera tal juicio de constitucionalidad concretado a este punto es inmutable y vinculante en un futuro procedimiento de constitucionalidad, como lo prueban las numerosas sentencias del Tribunal Constitucional que han venido a anular procesos de diversa naturaleza en base a la violación del principio de presunción de inocencia, al anular por ilegítima la prueba de cargo fundamento de la condena, en unos casos, o del simple despido laboral, en otros. En consecuencia si tal juicio de constitucionalidad del Juez es revisable no aparecen razones para que no pueda serlo el hipotético realizado sobre la relevancia constitucional de la prueba.

En efecto, las conversaciones transcritas y que se afirma por el Ejecutivo no existen, sí serían indudablemente relevantes, caso de existir, al dejar constancia directa de la perpetración de un delito, de modo que de haberse producido y constar documentalmente, tales documentos podrían ser desclasificados, una vez efectuado el correspondiente juicio de ponderación entre el bien jurídico protegido por el tipo del delito objeto del proceso penal y el grado de afección a la Seguridad del Estado de la prueba, en este caso de los documentos, que se quiere traer al proceso, por cuanto, como digo, dejarían constancia directa de la perpetración de un hecho delictivo de la máxima gravedad, debiendo destacarse, siguiendo la línea que marca la sentencia recaída en el recurso 634/1996D.F., que la seguridad del Estado es un valor constitucional que también puede verse afectado negativamente por la no aportación a la investigación judicial de un documento de tal naturaleza, dado que aquella se perjudica si no descansa en la confianza de los ciudadanos de que la actuación de las Fuerzas de Seguridad se ajusta, en todo caso, a las exigencias legales, y que la actuación judicial, cuando investiga presuntas ilegalidades policiales se desarrolla libremente.

Pero es más, aun cuando el Juez de Instrucción hubiera efectuado, y admitamos hipotéticamente que así fue, un juicio de relevancia sobre todos y cada uno de los documentos solicitados, a cuya desclasificación se accede, en cuanto a su trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo del proceso penal, es obvio que dicho juicio de relevancia vendría condicionado por la valoración conjunta de los documentos cuya desclasificación solicita, en consecuencia es claro que su hipotético juicio en este punto vendría condicionado por aquella circunstancia y por tanto el juicio debería necesariamente ser revisado por el Tribunal una vez conocido cuales de aquellos documentos existen en realidad y son por tanto susceptibles de ser desclasificados conforme a lo que se razona en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia mayoritaria.

TERCERO

Antes, sin embargo, de abordar el, en mi opinión, trascendental tema de la parcialidad material de alguno de los documentos desclasificados, creo importante resaltar que en mi opinión se produce una confusión en la sentencia entre "medios de investigación sumarial" y "pruebas estricto sensu", pues los primeros no suponen sino una vía o camino a seguir que desde luego no se cierra, como ha demostrado la fuerza de los hechos, por el carácter clasificado de los documentos, puesto que si no puede afirmarse, según auto de la Audiencia Nacional, Tribunal en principio llamado a celebrar el Juicio Oral, de fecha 21 de Septiembre de 1996, "que estén definitivamente condenados a no servir como prueba aun cuando no se produzca su desclasificación por el Gobierno", mal puede sostenerse que no puedan ser utilizados como medio de investigación sumarial, ello sin perjuicio de admitir que todo medio de investigación tiende a obtener prueba de hechos materiales y solo la privación de aquellas, en ocasiones susceptibles de obtención por diversos medios, originará infracción del derecho invocado por el recurrente cuando conlleve indefensión material.

Esto nos lleva a un nuevo aspecto de la cuestión, cual es el de si en fase sumarial puede hablarse de violación del artículo 24.2 de la Constitución o, por el contrario, tal violación sólo puede apreciarse en un momento procesal posterior a la fase de investigación. El problema, en mi opinión, ha de resolverse por la vía anteriormente apuntada de que la práctica de la diligencia que se impide en fase sumarial cierre o no la posibilidad de investigación de lo hechos objeto del sumario, así como del hecho de que de la diligencia en cuestión, en nuestro caso la aportación al sumario de las copias autenticadas de los documentos cuya desclasificación se solicita, se desprenda o quede constancia directa de la perpetración de un hecho delictivo. Por esta razón ya se ha dicho que sí podrían ser desclasificados los documentos que no se desclasifican por inexistentes, una vez efectuado el juicio de ponderación antes dicho y por esa misma razón se ha procedido a la desclasificación del documento a que se refiere la sentencia del Pleno de la Sala de fecha 4 de Abril de 1996, dictada en el recurso contencioso administrativo 634/1996 D.F., circunstancia aquella que en mi opinión no se da en el documento que se desclasifica.

Del mismo modo, el argumento que parece deslizarse en la mención que efectúa la sentencia mayoritaria a que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna al juicio establecido por el Juez en su exposición razonada, entiendo no resulta relevante por cuanto la naturaleza del procedimiento exige, como ha quedado explicitado, que se examinen las argumentaciones y fundamentos de la demandante encaminados a acreditar la relevancia de las pruebas propuestas en orden a la decisión final del proceso penal, de modo que el fallo pueda, acaso, ser distinto si la prueba demandada resulta finalmente aportada al proceso.

De otra parte, el artículo 43 de la Ley Jurisdiccional previene que la jurisdicción Contencioso Administrativa juzgara dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, en consecuencia, alegado por el demandante acerca de la relevancia de las pruebas solicitadas, ello es razón suficiente para que el Tribunal entre a analizar tales alegaciones.

CUARTO

Sobre la base de lo anteriormente afirmado, procede entrar en el análisis del documento cuya desclasificación declara procedente la sentencia mayoritaria, la nota de Despacho de 28 de Septiembre de 1983, y en este punto, de una parte he de remitirme a lo ya dicho sobre la misma en el voto particular formulado en el recurso contencioso administrativo 726/96 DF, en el que también se pide su desclasificación, donde afirmo que "OCTAVO.- Respecto del documento 8.h, se trata de un documento cuya desclasificación también se solicita en el recurso 602/96 en relación con el sumario 15/95 al que el Juez Instructor se refiere en su "exposición razonada", quizás por ello fuese aportuno recordar aquí que en el mismo se aporta un documento, bajo el nº7 de los acompañados a la demanda, propuesto y admitido como prueba documental, en el que se afirma que la citada nota se refiere al secuestro de Juan Manuel, hecho pues distinto del que es objeto de los sumarios 15/95 y 17/95.

De otra parte, si este documento se pone en conexión con los documentos 1.a, 2.b y 3.c, parece existir una cierta contradicción entre ellos, pues en estos últimos se hace referencia a dos Guardias Civiles que tras su ascenso, pese a cubrir destino en la Guardia Civil, continúan sin ambargo desempeñando actividades propias de Agentes del CESID, actividad en la que, a pesar de la apariencia formal derivada de su nuevo destino, se dice continuan. Pues bien, los citados agentes se supone son los Guardias Civiles Jose Pedro y Hugo, pese a que los documentos 1.a y 2.b no los identifican, aunque sí del Sargento Hugo se dice en el 3.c que durante el periodo de permanencia en la Guardia Civil, Abril de 1983 a Mayo de 1984, "realiza los cometidos propios de este Servicio", se entiende del CESID. Así las cosas parece un cierto contrasentido, el que dichos agentes al tiempo que agentes del CESID desarrollasen acciones por ellos mismos consideradas contraproducentes y de las que advierten a sus superiores en el CESID; el Juez Instructor parece atribuir a Hugo la condición de confidente y a Jose Pedro la de autor pese a considerarlo agente del CESID y por tanto ser este organismo, según se deduce de la nota en cuestión, desfavorable a las hipotéticas acciones a que la misma se refiere.

Quizás estos cuatro documentos sean los que ofrezcan una mayor dificultad a la hora de efectuar el juicio que se nos demanda, su relevancia probatoria desde el punto de vista de su trascendencia constitucional, en cuanto a una posible vulneración del artículo 24 de la Constitución por derivar de su no aportación al proceso una situación de indefensión material y la ponderación, caso de dar respuesta afirmativa a la cuestión anterior, con el interés constitucionalmente reconocido de la Seguridad del Estado, al que la sentencia acepta afectan de manera directa.

Sin embargo no ofrece graves dificultades concluir que su no aportación al proceso no daría lugar a una situación de indefensión, ello porque al contrario de lo que ocurre con los documentos no desclasificados por inexistentes, no dejan constancia directa de la perpetración de un delito. No resulta indubitado, al menos en lo que a Jose Pedro se refiere, no olvidemos que a Hugo el Juez Instructor lo considera informante, sea uno de los Guardias Civiles que continuaron como agentes del CESID durante su permanencia en aquella Institución, lo que hace que el valor probatorio de los documentos 1.a, 2.b y 3.c se vea reducido y en lo que atañe al 8.h, sin perjuicio de la posible contradicción antes expuesta, aun cuando pueda justificar que en el CESID se recibió la información a que se refiere, no lo es menos que se trata de información inconcreta en la que no se señalan ni el tipo de actividad a que se refiere, los objetivos concretos ni ningún otro dato objetivo que pueda facilitar su valoración, quizás por ello el Juez Instructor vincula la relevancia de este documento al 4.d, de 8 de Junio de 1983, pero no podemos olvidar que el 4.d está, como ha quedado dicho, estrechamente vinculado al 5.e, en el que según la rúbrica se recogen las actividades del CESID en el Sur de Francia, lugar donde ocurrieron los hechos objeto del Sumario de Referencia 17/95, (en este caso 15/95) y que al no ser desclasificado en su mayor parte dificulta la valoración penal de todos los documentos vinculados a él.

Lo anterior unido a la indudable afección a la Seguridad del Estado de los documentos en cuestión, presupuesto del que hemos de partir al haber sido aceptado por la sentencia mayoritaria, y su escaso valor aisladamente considerado, me inclina a considerar improcedente su desclasificación".

Me parece innecesario reproducir aquí los argumentos sobre los riesgos de desclasificación parcial de algunos documentos, derivados de sus consecuencias sobre su correcta interpretación y valoración penal, expuestos al formular voto particular a la sentencia recaída en el recurso contencioso administrativo 726/96DF, pero como quiera que en aquél se pone de relieve por el Instructor la vinculación del documento que nos ocupa con otros que allí se mencionan, considero importante remitirme a lo entonces dicho y darlo por reproducido, en especial en lo que se refiere a la parcialidad de los documentos y las consecuencias que de ello deriva la sentencia mayoritaria, en el sentido de que pudiera dar lugar a un desequilibrio procesal de las partes, contrario a los mandatos constitucionales y concretamente al Derecho a la Tutela Judicial que se predica, pudiendo llegar, acaso, a crear una apariencia de verdad formal contraria o diferente de la verdad material, porque el derecho a la tutela judicial, no se concreta, en el proceso penal, ni en el derecho a obtener una sentencia condenatoria, desde el punto de vista de la parte acusadora, en este caso la acusación particular, ni en el derecho a obtener una sentencia absolutoria, desde el plano de la defensa, sino en el derecho en abstracto a la celebración de un juicio justo e imparcial mediante la utilización de las pruebas, tanto de cargo como de descargo, que pueden resultar determinantes para el fallo.

Desde otro aspecto, en lo que atañe a la relevancia constitucional del medio de prueba constituido por el documento cuya desclasificación se acuerda, creo importante destacar que el Juez de Instrucción, "en su exposición razonada", no esgrime ni un solo argumento en cuanto a la mayor o menor trascendencia del mismo, en tanto que el demandante centra sus razonamientos en torno al contenido de los autos de procesamiento; más de la lectura de tales autos no se deduce que el documento en cuestión, otra cosa serían los documentos que no se desclasifican por inexistentes, tenga la relevancia que exige la doctrina constitucional para entender que se ha violado el derecho fundamental amparado por el artículo 24.2 de la Constitución al generarse indefensión para la parte proponente, al contrario, se afirma que en el sumario existen otras ruebas, testificales, escuhas telefónicas practicadas legalmente y otras, amén de las que el propio Juez Instructor califica de concluyentes y que se encuentran en la pieza declarada secreta.

A lo anterior ha de sumarse que la no desclasificación de la citada nota no cierra en modo alguno, como ha demostrado la fuerza de los hechos, la posibilidad de continuar la investigación, ni deja constancia directa de la comisión de ningún delito concreto, ello sin olvidar que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en auto de 21 de Septiembre de 1996, afirma en relación con el mismo y los restantes que no se desclasifican por inexistentes, que "... si bien por el momento no son prueba, no puede negarseles el carácter de indicio, sin que, por otra parte, pueda afirmarse, aunque no se produzca su desclasificación por el Gobierno, que estén definitivamente condenadas a no servir como prueba".

De lo hasta aquí dicho, no parece pueda concluirse que de la no desclasificación del documento en cuestión se derive una situación de indefensión material para los recurrentes, razón que por si sola determinaría que no se ha producido la lesión del derecho fundamental que se pretende, lo que unido a que el documento afecta, según establece la sentencia disentida, a la Seguridad del Estado, debe llevar a una decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto.

QUINTO

Finalmente nos queda por hacer una consideración, siquiera sea breve, en relación con el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia disentida.

En primer lugar resaltar que, en mi opinión, la referencia del acuerdo del Consejo de Ministros objeto de recurso, al "deterioro del crédito internacional de España en sus relaciones exteriores, y en particular por lo que hace al intercambio generalizado de inteligencia e información clasificada con nuestros aliados y amigos" no está limitada, como de la propia expresión "generalizada" se deduce, a la infracción de obligaciones derivadas de Tratados Internacionales, sino a la confianza derivada de la garantía generalizada, incluso en ausencia de Tratado Internacional específico sobre la materia, de que la información facilitada como secreto continuará bajo tal condición.

Nada que objetar por el contrario al argumento desarrollado en al apartado segundo del razonamiento en cuestión, puesto que el Secreto de Estado no es un valor absoluto desde el punto de vista constitucional, sino que ha de ser debidamente ponderado en relación con otros valores constitucionales en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tal y como se ha hecho en los Fundamentos de Derecho precedentes.

Nada que objetar tampoco en cuanto al hecho del riesgo que la desclasificación de documentos sensibles a la Seguridad del Estado conlleva en orden a la integridad física de los agentes de los servicios secretos, de sus familiares y allegados, razón por la que, entiendo, la ponderación de intereses en juego resulta trascendente y debe ser especialmente minuciosa en relación con el exámen de la relevancia constitucional de las pruebas solicitadas.

SEXTO

Al proceder la desestimación del recurso las costas vienen impuestas al recurrente por disposición legal del artículo 10.3 de la Ley 62/78.

En virtud de lo hasta aquí expuesto entiendo que procedía la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Emilia y Doña Gema, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Agosto de 1996 con expresa imposición de las costas de este recurso a los recurrentes.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

Con el máximo respeto y la mayor consideración hacia la sentencia mayoritaria, el Magistrado que suscribe, al amparo del art. 260. 1 de la L.O.P.J., formula el siguiente voto particular en el recurso nº 602/96.

Doy por reproducidas las argumentaciones contenidas en el voto particular emitido en el R. 726/1996. Las específicas consideraciones que en dicho voto se formulan en relación con el documento que la sentencia mayoritaria recaída en aquel recurso identifica como 4 d) son trasladables al documento que la sentencia dictada en este recurso nº 602/1996 dispone desclasificar.

Madrid 9 de abril de 1997

Fdo.: Fernando Ledesma Bartret

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ

Al discrepar del criterio de la Ponencia y de la Sala al sentenciar el recurso contencioso- administrativo nº 602/96, D.F., formulo, de conformidad con lo establecido en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el mayor respeto hacia la posición mayoritaria, Voto particular en los siguientes términos

Acepto los antecedentes de hecho de la sentencia de que disentimos en su totalidad.

Acepto, asimismo íntegramente, los fundamentos de derecho primero a cuarto, inclusives, y noveno de aquélla.

Los fundamentos jurídicos quinto y sexto, se aceptan con las siguientes puntualizaciones:

QUINTO

La alegada falta de competencia del Consejo de Ministros para denegar un requerimiento judicial de entrega de determinada documentación clasificada como secreta, que se hace en la demanda para justificar la pretendida nulidad radical del acuerdo de 2 de agosto de 1996, aquí impugnado, exige, como pone de relieve el fundamento de derecho que antecede, algunas consideraciones en punto a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales de 5 de Abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978.

Aduce la parte que la incompetencia deriva de que la ley mencionada, una vez vigente la Constitución, había incurrido en inconstitucionalidad sobrevenida y, por ende, había que entenderla derogada en cuanto impedía al Juez requirente la aportación de los elementos probatorios que precisaba para la investigación penal que venía desarrollando y le coartaba, por tanto, la plenitud de ejercicio jurisdiccional que le garantizaban los arts. 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución. Considera la sentencia de la que se disiente que a la referida Ley de Secretos Oficiales reformada debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros para clasificar o desclasificar, como secretos, determinados asuntos o actuaciones estatales a través del procedimiento que en ella se establece, y lo hace por razones de eficacia de la acción administrativa, o de la necesidad de preservar la existencia misma del Estado o porque el Gobierno tiene, como derivada de la dirección de la defensa del Estado que le atribuye el art. 97 de la Constitución, una competencia "primaria" para decidir sobre la imposición de restricciones a la posibilidad de la acción estatal en esta materia, en los términos que fije el legislador, como se desprende de lo establecido en el art. 10 5.b) del propio Texto Constitucional.

Pues bien; hay que entender que no solo por estas razones ha de mantenerse la validez constitucional de la mencionada ley -a lo que habría de añadirse los aspectos puramente procedimentales de su Reglamento de 20 de febrero de 1969-, sino también y principalmente porque la Ley de Secretos Oficiales, después de la reforma de 1978, es una ley preconstitucional, sí, pero, aunque pueda parecer una obviedad decirlo, sin déficit democrático alguno -a la postre fué, como la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, aprobada por las propias Cortes que, muy poco tiempo después, alumbraron la Constitución misma- y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, porque respeta los principios propios de todo Estado de Derecho de restricción máxima de la falta de transparencia o publicidad de la acción estatal, incluida la propia de la lucha antiterrorista, y hace posible el control jurisdiccional de actos como el que ahora se enjuicia, sin perjuicio de las consideraciones que después se harán en punto a la extensión y límites de ese control. Así, respecto de estos extremos, la Ley de 1978 concretó exclusivamente en el Consejo de Ministros y en la Junta de Jefes de Estado Mayor -esta habrá que entender que en el ámbito puramente militar de la defensa del Estado- la competencia para declarar "materias clasificadas", que en la ley originaria estaba extendida a los "miembros" del Consejo de Ministros - no, por tanto, a éste en su consideración orgánica-, a los Jefes de Misión Diplomática de España en el extranjero, al Jefe del Alto Estado Mayor -no tampoco al órgano colegiado que es la J.U.J.E.M.- y aun en casos de urgencia, aunque en régimen provisorio, a los Directores Generales de Seguridad y de la Guardia Civil, a los Jefes de Estado Mayor de cada uno de los tres Ejércitos, al Jefe de la Defensa Aérea, a los Capitanes Generales de las Regiones Militares y Departamentos Marítimos y a los Gobernadores Civiles. Y, respecto de la garantía jurisdiccional, la Ley de reforma ahora considerada suprimió el párrafo 2º del art. 10 de la Ley inicial que expresamente excluía de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el conocimiento de las cuestiones que se suscitaran en relación con las calificaciones a que la misma se refería, con lo que hizo factible el actual sistema legal vigente en España que, en presencia del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, atribuye el control jurisdiccional de tales cuestiones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, cualesquiera sean las críticas que dicho sistema pueda merecer.

Si se trata de una ley no solo no contraria a la Constitución, sino plenamente acorde con la misma, porque respeta sus principios e incluso, curiosamente, hace posible un sistema puramente judicial de control que, sin temor a equivocaciones, puede calificarse de único en el mundo, y esa ley ha instaurado un núcleo de competencias para clasificar, desclasificar y, en su caso, autorizar el conocimiento o el desplazamiento del material clasificado -arts. 4 y 11, modificados- residenciado, en cuanto ahora interesa, exclusivamente en el Consejo de Ministros, solo desconociéndola cabría mantener que un Juez, por sí y ante sí, pudiera determinar la entrega de elementos clasificados de secretos que precisase en su actuación judicial sin otra alternativa que el recurso jerárquico que, en su caso, fuera procedente. Para llegar a esta conclusión habría que equiparar el régimen de incorporación a una causa de un documento calificado de secreto por razones afectantes a la seguridad del Estado al aplicable a cualquier otro documento, público o privado, en que no concurriere dicha condición. Esta sería una interpretación que, por conducir al absurdo y por estar en contra de una ley acorde con la Constitución, habría que rechazar.

Por otra parte, la tan repetida legislación hoy vigente en materia de secretos oficiales ha sido contrastada y aceptada por instrumentos legislativos muy recientes, como pueden ser la Ley 30/1992, de 26 de septiembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su art. 37, apartados 5 y 6, se refiere, sin hacer ninguna salvedad u objeción, a la normativa vigente sobre materias clasificadas, y también la Ley de Fondos Reservados. Del mismo modo, diversos acuerdos internacionales suscritos por España para la protección de información clasificada -Acuerdo de 2 de diciembre de 1983 con la República Italiana; de 12 de marzo de 1984 con los Estados Unidos de América; de 18 de abril de 1985 con los Países Bajos; de 8 de julio de 1985 con el Reino de Suecia; de 22 de febrero de 1989 con la República Francesa y de 13 de febrero de 1995 con Israel- manifiestan el conocimiento y suficiencia de las respectivas legislaciones sobre la materia y, en función de ellas, garantizan la confidencialidad de la información clasificada y recíprocamente suministrada.

En conclusión: la Ley de Secretos Oficiales reformada ha de reconocerse como válida desde la perspectiva constitucional, no ya solo por las razones dadas en la sentencia de la que se discrepa, sino también por las acabadas de exponer, que, consecuentemente, y con todo respeto a la posición mayoritaria, deberían haberse integrado en su fundamentación jurídica.

SEXTO

La segunda de las cuestiones destacadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala, que la parte demandante plantea como base de la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros que aquí se enjuicia por adolecer el acto de clasificación de 28 de noviembre de 1986, según su criterio, de generalidad e indeterminación y no reunir los requisitos formales exigidos por la Ley y Reglamento de Secretos Oficiales -con la consecuencia lógica, igualmente en su sentir, de que no se estaría ante materias clasificadas y, por ende, no sería precisa su desclasificación- debe rechazarse no solo por la argumentación contenida en el homólogo ordinal, sino también porque el mencionado acuerdo era, según su preámbulo, sistematizador y complementario de anteriores clasificaciones ya existentes y, porque, en definitiva, es elemental y lógico que si algo ha de proteger la confidencialidad de un servicio secreto, aunque parezca una redundancia, es el carácter secreto del servicio mismo y de sus medios y procedimientos. Sería absurdo -y por lo mismo rechazable- que pudieran existir actos o documentos clasificados como secretos y cubiertos, en consecuencia, por la confidencialidad propia del secreto oficial o de Estado y, sin embargo, cupiera la posibilidad de ser poco menos que públicos los medios y procedimientos mediante los que se hubieran obtenido.

Así, pues, no solo debe rechazarse la alegación por no ser objeto directo del recurso, al no haber sido impugnado por los recurrentes en función de la supuesta falta de los requisitos formales que exige la clasificación, ni por constituir, por eso mismo, cuestión alejada de la lesión constitucional que se invoca o por referirse -los aducidos defectos, se entiende- a requisitos solo exigibles en el momento de la exteriorización o manifestación del acto clasificado -como ha ocurrido con ocasión de la remisión de las microfichas a esta Sala en el trámite de prueba-, sino también por los argumentos que anteriormente han quedado expuestos y que, asimismo, deberían haberse integrado en el aludido fundamento de derecho.

SÉPTIMO

Se acepta la afirmación de la sentencia de la Sala relativa a que el tema central del proceso se concreta en la determinación de los límites que hayan de fijarse a la potestad jurisdiccional para revisar la decisión del Consejo de Ministros denegatoria de la desclasificación a que tantas veces se ha hecho particular y específica referencia.

Se acepta, asimismo, el planteamiento hipotético, que hace la sentencia, de la naturaleza de acto administrativo, no susceptible de acogerse a la excepción de revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que recoge el art. 2.b) de su Ley Reguladora, que tendría si la decisión hubiera provenido de la Junta de Jefes de Estado Mayor, que no es, obviamente, Gobierno o Consejo de Ministros.

Se acepta igualmente el punto de partida de que la naturaleza de las resoluciones sobre desclasificación "es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el art. 97 de la Constitución", así como que "la justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la transcendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español frente a quienes, por medios violentos, pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior" y que este sea el sentido de preceptos constitucionales, como el del art. 8º de la Norma Fundamental y del 2º de la Ley 6/1980, de 1º de julio, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional.

Del propio modo, se acepta también el extremo de este fundamento jurídico en que, con referencia a los postulados acabados de exponer, se afirma literalmente: "Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noción de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución".

Se acepta, por último, la exposición sintética que, recogida textualmente de la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994, se hace, en este fundamento jurídico séptimo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión jurisdiccional cuando se trata de actos del Gobierno que se inscriben en la función de dirección política que le atribuye el art. 97 de la Constitución.

Especialmente, importa destacar la referencia específica, que se hacía en aquella sentencia y se reproduce en la de la Sala de la que se disiente, a las sentencias de este Tribunal de 2 de octubre de 1987 y del Tribunal Constitucional 45/1990, de 15 de marzo, a las que cabría añadir las del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1990, 24 de julio y 10 de diciembre de 1991, 22 de enero de 1993, y del Tribunal Constitucional 196/1990, de 29 de noviembre, de las que puede extraerse el reconocimiento de un núcleo de actividad política del Gobierno, entendido como representación orgánica y máxima del Poder Ejecutivo, fundamentalmente resultante del ejercicio de competencias que se le atribuyen constitucionalmente o que pertenece "per se" al ámbito del mencionado art. 97 de la Norma Fundamental, que se caracteriza por ser expresión del mayor grado de discrecionalidad y oportunidad y que es susceptible de fiscalización jurisdiccional por esta Sala en aquellos de sus elementos que estén definidos legislativamente y que no afecten al fondo de la decisión gubernamental. Correlativamente, se desprende de esta jurisprudencia y de esta doctrina que en todo lo demás, y a salvo siempre la competencia del Tribunal Constitucional, el control de los actos de dirección política corresponde a las Cortes Generales.

No se acepta, en cambio, que, en virtud de la idea de conceptos judicialmente asequibles mediante los que el legislador haya definido los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse los actos de dirección política, pueda entrarse judicialmente a discernir lo que afecte o no afecte, en un caso concreto, a la seguridad del Estado, en suma, lo que sea dicho concepto, que en su misma formulación pertenece por completo a la función política. El argumento de que del mismo modo que la Sala afirmaba la vinculación entre los documentos, su desclasificación como secretos y la seguridad del Estado, también podía determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminaran totalmente la afección a dicha seguridad o la aminorasen hasta el punto de dar prevalencia sobre ella al derecho a la tutela judicial efectiva, no puede acogerse tan pronto se tenga en cuenta que la razón de ser del reconocimiento de la competencia para clasificar, exclusivamente referida por la Ley, conforme se ha visto, al Consejo de Ministros, radica en que este solo puede hacerlo cuando el conocimiento de los asuntos, documentos, informaciones, datos y objetos clasificados por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado -art. 4º, reformado, de la Ley de Secretos Oficiales- y en que solo él puede hacerlo porque es el único a quien compete definir, en su función de dirección política, el concepto de seguridad del Estado, lógicamente con el control, fundamental en todo sistema democrático, de los órganos que encarnan directamente la soberanía popular.

Antes de proseguir el razonamiento, hay que anticipar que no es que el acuerdo de Gobierno denegando la desclasificación y entrega a la jurisdicción penal de determinada documentación oficialmente secreta no sea susceptible de fiscalización jurisdiccional por esa Sala -lo es, conforme se anticipó, por la vía del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, sino que no lo puede ser nunca en virtud de la asunción de una potestad, que ninguna ley le confiere, para entrar en la determinación de lo que sea la seguridad del Estado, que no es un concepto jurídico, porque no es susceptible de definición jurídica -a lo sumo, la citada Ley de Criterios Básicos de la Defensa lo trata como cuestión estrictamente contemplada desde la perspectiva de la defensa militar, no en el aspecto aquí considerado- sino un puro concepto político, como se ha dicho reiteradamente.

La referencia a conceptos judicialmente asequibles a que respondía la aludida sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994, guardaba relación directa con conceptos definidos legalmente, en concreto con la exigencia del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -art. 29.1- de que el nombramiento de Fiscal General del Estado se hiciera "entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión". Era este último requisito objetivo -son palabras literales de la mencionada sentencia- "impuesto por el legislador y descrito utilizando un lenguaje netamente jurídico-administrativo lo que permite que la Jurisdicción pueda valorar su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas en los que concurre aquella circunstancia..." En el presente caso, no hay, no ya elemento reglado alguno que no se refiera a la competencia para acordar la desclasificación o entrega de material clasificado como secreto, al procedimiento o al fín, sino siquiera definición legal o jurídica del tan repetido concepto, que, por eso mismo, ha de quedar sustraído a la definición o determinación jurisdiccional. La asequibilidad, por tanto, a este concepto la pueden tener los Jueces como cualquier otro ciudadano, si se quiere, especialmente informado al efecto, pero sin ningún otro título particular.

Quiere decirse con lo expuesto que hasta la fecha, y en concreto en la última sentencia acabada de señalar, la Sala, después de reconocer en el acto de dirección política un núcleo no fiscalizable jurisdiccionalmente, no había sometido a revisión mas que sus elementos reglados, incluido el fín, que en el caso aquí enjuiciado son conformes a la Ley Reformada de Secretos Oficiales y de suficiente explicitación, según se confirma expresamente en la propia sentencia mayoritaria y se reconoce en las conclusiones de la misma precedentemente transcritas. La quiebra del razonamiento se produce cuando, sin constatar títulos habilitantes específicos y sin desvelar qué parte pudiera entenderse definida jurídicamente de ese concepto político indeterminado en que la seguridad del Estado consiste, se le erige en término de comparación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ningún razonamiento, por tanto, destinado a constatar la ilegalidad de la actuación gubernamental. Antes al contrario, se viene a afirmar, paladinamente, que la misma estuvo ajustada a Derecho en cuanto, como se destacó anteriormente, se reconoce que la "documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado..." y, sin embargo, se anula la denegación y entrega de los documentos a que después se hará particular mención. Inclusive se admite expresamente que, en contra de la línea de investigación emprendida por el Juez requirente, el Ejecutivo, tanto al clasificar como al negarse a desclasificar los actos y documentos requeridos, "pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho". Falta, en consecuencia, como también se verá al analizar el fundamento octavo, el nexo lógico entre las premisas admitidas y la conclusión sentada, que tampoco puede deducirse del juicio de ponderación, que la sentencia hace solo aparentemente, dicho sea con el mayor respeto, entre el valor constitucionalmente protegido que es la seguridad del Estado y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la posición de parte acusadora en el proceso penal que ostentan los demandantes.

No se acepta el resto de los fundamentos jurídicos, salvo el noveno, como ya se anticipó.

OCTAVO

Se rechaza en cuanto, para juzgar acerca de la legalidad del acuerdo aquí impugnado, no se parte, como sería lo adecuado, del contrapunto dialéctico entre las razones en que aquel se apoya y el derecho a la tutela judicial efectiva que se aduce por los recurrentes, sino de un juicio genérico que trata de sopesar, en cada caso concreto de desclasificación y entrega de documentación, la prevalencia del valor "seguridad del Estado" o del derecho fundamental supuestamente desconocido.

Ya se ha razonado, con reiteración, la imposibilidad, desde la perspectiva del respeto a la distribución constitucional de competencias entre los distintos poderes del Estado, que existe para entrar judicialmente a valorar qué sea, y si concurre o no, el concepto seguridad del Estado no solo en su aspecto abstracto o general, sino también en la proyección del acuerdo gubernamental sobre cada documento concreto cuya desclasificación y entrega se han solicitado por el órgano jurisdiccional requirente.

Y es que el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996 puede y debe ser enjuiciado, pero no desde el planteamiento que hace la sentencia. Ya se ha constatado con anterioridad que ésta ha admitido la adecuación a Derecho de los elementos reglados de dicho acto en cuanto referidos a la competencia para clasificar, desclasificar y autorizar el conocimiento de elementos clasificados como secretos, al procedimiento e inclusive al fín. Sin embargo, debe profundizarse en este último y agotar, mediante un juicio de ponderación que considere los motivos aducidos por el acuerdo impugnado y el derecho fundamental que se dice lesionado, las posibilidades de fiscalización.

El juicio de ponderación debe discurrir partiendo de la motivación expuesta en el acuerdo recurrido, averiguando si la denegación con que concluye puede estimarse arbitraria, desproporcionada, desprovista de racionalidad y razonabilidad, falta de coherencia, separada, en suma, del valor o valores que trata de salvaguardar, y, por contra, lesiva o desconocedora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los actores, en el sentido concreto de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su posición de parte acusadora en la causa penal.

Desde esta perspectiva, la sentencia mayoritaria, conforme se ha visto en las transcripciones literales que figuran en el fundamento anterior, no solo no ha hecho nungún reparo de arbitrariedad, desproporción, o de falta de lógica o de coherencia, sino que, antes al contrario, ha admitido expresamente que el acuerdo del Consejo de Ministros enjuiciado ha sido adoptado dentro del marco establecido por la Constitución y la ley que rige la materia y para un fín lícito y esencial en la salvaguarda del Estado y su seguridad.

Por otra parte, la sentencia, que hace correctamente la salvedad de que la valoración probatoria de los documentos cuya desclasificación se pide corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal, inclusive desde el punto de vista de la fiabilidad que puedan merecer después de haber sido presuntamente sustraídos del C.E.S.I.D. y haber quedado durante un tiempo fuera de su control, no considera, en cambio, en ese fundamental juicio de ponderación, dicho sea también con todo respeto, aspectos tan relevantes como el de la naturaleza de los documentos solicitados, la posibilidad de garantizar el interés público en la confidencialidad sin menoscabar el derecho de la parte a la utilización de prueba porque esta se haya conseguido, o podido conseguir, por otros medios, en definitiva la menor ruptura, sobre todo para lo sucesivo, de la operatividad de un servicio cuya función, sin embargo, se considera esencial en la salvaguarda de la seguridad del Estado. Únicamente atiende, y aun ello sin hacer el juicio concreto que su inicial punto de partida requería, a la relevancia de los bienes jurídicos que en la investigación penal se tiende a proteger -que nadie niega ni puede negar- y a la también relevancia que a la desclasificación atribuye el Juez requirente a la visita de los arts. 303 y 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que siendo, desde luego, criterio a tener en cuenta, no puede ser, empero, decisivo cuando se juzga de la legalidad de un acuerdo del Gobierno que tiene sus propios parámetros de enjuiciamiento, conforme a la Ley de esta Jurisdicción y a la Ley 62/78, de 26 de diciembre, en los principios anteriormente destacados.

DÉCIMO

La sentencia de la que se discrepa hace en este fundamento un análisis de los motivos del acuerdo impugnado para denegar la desclasificación, concretamente de los riesgos de deterioro del crédito internacional de España en sus relaciones exteriores, sobre todo, en el intercambio de inteligencia e información con otros Estados; del peligro que implicaría para la eficacia, fuentes de información, medios y procedimientos operativos de CESID, incluido el que pudiera afectar a la integridad física de quienes son o fueron sus agentes y allegados, y del peligro de divulgación de materias clasificadas de secretas y afectantes a la seguridad del Estado en virtud de la necesaria observancia de los principios de contradicción y publicidad que rigen el proceso penal. Pero simplemente minimiza los expresados riesgos o porque serían consecuencia de la desclasificación y no un motivo para no decretarla (sic), o porque los tratados internacionales solo obligan a la protección de la información facilitada por otros países y no, por tanto, de la propia, o porque la complejidad del procedimiento de desclasificación revela ya una protección suficiente de las materias reservadas en España, o porque, finalmente, el riesgo personal ya se valora en los documentos reseñados con los números 6-f), 11-k) y 17-p) cuya desclasificación no se otorga. En realidad, en ninguno de estos argumentos cabe encontrar una ponderación adecuada de la motivación del acuerdo aquí cuestionado. Naturalmente que los riesgos por este apuntados serían siempre consecuencia de la desclasificación. Es, precisamente, esta realidad la que obligaría a tenerlos en cuenta previamente a tal decisión. En un juicio de razonabilidad, los peligros apuntados son no ya solo posibles, sino incluso probables. El hecho de que la literalidad de los tratados internacionales, que se han concretado en el último párrafo del fundamento quinto de este voto particular, solo obligue a proteger la información recibida de otros Estados con la misma fuerza que se haga con la propia, conduce a la conclusión contraria a la que llega la sentencia mayoritaria, es decir, al probable cierre de toda fuente de información por esa vía ante el hecho de que las dificultades para desclasificar en España son más aparentes que reales y dependen en gran -por no decir decisiva- medida de las necesidades, apreciadas por el Juez, de una instrucción y no de esa necesidad, pero combinada con el respeto al principio de menor desclasificación cuando el hecho a probar ha podido -o pueda- ser acreditado por otros medios de prueba que, satisfaciendo el derecho de defensa, respeten, asimismo y en la medida posible, la confidencialidad de materias afectantes a la seguridad del Estado. La misma consideración cabría hacer respecto del peligro de cegar la operatividad del Centro de Información español, de sus medios, procedimientos y fuentes de conocimiento.

La sentencia mayoritaria, por otra parte, afirma categóricamente -fundamento jurídico séptimo- que la documentación cuya desclasificación se solicita, aparte merecer la clasificación de secreta, "se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista". Es decir, como después insiste en el fundamento siguiente, la reconoce como propia y característica de la documentación interna propia de un servicio de la naturaleza del desempeñado por el C.E.S.I.D. Sin embargo, tampoco pondera esta naturaleza, sobre todo en su comparación con el derecho de defensa y de tutela judicial, que hace que dicha información no tenga otra significación que servir de punto de arranque para una investigación judicial ulterior, que, vuelve a insistirse, cualquiera que fuera la valoración probatoria que se le pueda atribuir, que es algo que hará la jurisdicción penal, ya ha sido realizada por el Juez mediante otros elementos probatorios, inclusive utilizando algunos de que él disponía y que, como se expresa en el aceptado fundamento noveno, no han podido desclasificarse por no estar a disposición del C.E.S.I.D. La desclasificación no ha podido ayudar, pues, en el caso aquí examinado, al derecho de defensa. Lógicamente, su no desclasificación tampoco lo hubiera coartado o disminuido ni, mucho menos, hubiera supuesto el cierre del proceso.

UNDÉCIMO

El documento al que se refiere el presente recurso -nota de despacho de 28 de septiembre de 1983-, también objeto de la misma pretensión en el recurso 726/96, es objeto de desclasificación por la conexión que presenta con otro que, en el indicado recurso, ha sido desclasificado.Cabe reproducir aquí, por tanto, las mismas consideraciones que allí se hacen respecto del documento que podría calificarse, por la expresada circunstancia, de principal. Es decir, se trata de un documento que la propia sentencia allí dictada califica, significativamente, "de estudio o análisis" y que se integra "con naturalidad" en el ámbito de lo más interno de la inteligencia o, lo que es lo mismo, de un documento característico de cualquier servicio de Información que pueda merecer tal nombre. Si es un estudio o análisis de los más característicos en servicios de inteligencia, no, por tanto, un documento que directamente constituya la prueba material de un hecho punible, y es objeto de desclasificación porque, en definitiva, el Juez requirente lo ha estimado necesario pese a haber completado su investigación mediante otros elementos probatorios, difícilmente podrá decirse que se hace juicio de ponderación alguno para desclasificarlo y más difícilmente todavía podrá mantenerse para el futuro un criterio, en este punto, diferente del que manifieste la autoridad judicial que lo solicite y defenderse la idea de dificultad para desclasificar documentos secretos en nuestro sistema a los fines de generar confianza en los servicios homólogos del extranjero.

DUODÉCIMO

Por las razones expuestas y, en resumen, por el carácter contradictorio -con todo respeto- de las proposiciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia mayoritaria con su aplicación concreta, procede la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas a los recurrentes por ser preceptivas a tenor de lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por la representación del Estado, debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales interpuesto por la representación procesal de Dª Emilia y Dª Gema, al amparo de la Ley 62/1978, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, denegatorio de la desclasificación del documento requerido por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 en el sumario 15/1995, acuerdo el expresado que se declara ajustado a Derecho. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PRESIDENTE DE LA SALA ANGEL RODRÍGUEZ GARCÍA A LA SENTENCIA DE FECHA CUATRO DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES NÚMERO 602/96.

La sustancial identidad de la sentencia recaída en este recurso con la dictada en el recurso 726/96, hasta el punto que el documento cuya desclasificación se ha acordado es uno de los que también han sido desclasificados en este último, y la identidad también de los debates en ambos procesos e incluso de representación y dirección letrada de quienes han sido recurrentes en los mismos, hacen aconsejable que me remita al voto particular formulado a la sentencia del recurso 726/96 para evitar reiteraciones innecesarias.

Como consecuencia, entiendo que este recurso debió ser desestimado íntegramente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Gustavo Lescure Martín, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.

2 temas prácticos
  • Administración notificadora
    • España
    • Práctico Contencioso-Administrativo Actividad administrativa Comunicación, notificación y publicación de actos administrativos
    • 18 Abril 2022
    ...... administrativas y al personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos (STS de 4 de abril de 1997 [j 1]). Notificación por el autor del acto: notificación directa La Administración autora, es decir, la que dicta el acto o ......
  • Naturaleza, extensión y límites de la jurisdicción contenciosa -administrativa
    • España
    • Práctico Contencioso-Administrativo Contencioso Administrativo Orden jurisdiccional contencioso - administrativo
    • 18 Abril 2022
    ......1.1, LJCA ), sin que misión de los Tribunales de lo Contencioso – Administrativo controlar la constitucionalidad de las Leyes ( STS de 20 de octubre de 2004 [j 1] ). Tal delimitación del ámbito de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, de cual sea su extensión y ...tres STS de 4 de abril de 1997 [j 2] , STS de 4 de abril de 1997 [j 3] y STS de 4 abril de 1997 [j 4] ). Se trata, en definitiva, de que en un Estado de Derecho ......
1 artículos doctrinales
  • El principio de Servicio objetivo a los intereses generales y su control por los tribunales
    • España
    • Documentación administrativa Núm. 289, Enero 2011
    • 1 Enero 2011
    ...secretos, y la negativa a controlar la iniciativa legislativa ejercida por el Gobierno. Vid sobre secretos oficiales la STS de 4 de abril de 1997, recurso 602/1996. Sobre el carácter político de los acuerdos del Consejo de Ministros de envío de ayuda humanitaria puede verse el Auto del TS d......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR