STS, 1 de Diciembre de 2004

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión extraordinaria del día 29 de julio de 2002, acordó:

"1º) Imponer la sanción de suspensión definitiva de funciones por tiempo de siete meses al Magistrado D. Marcelino, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave de desatención en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por su actuación como Presidente de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

2. ) Imponer la sanción de suspensión definitiva de funciones por tiempo de seis meses al Magistrado D. Pedro, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave de desatención en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por su actuación como Magistrado de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

3. ) Imponer la sanción de suspensión definitiva de funciones por tiempo de seis meses al Magistrado D. Fermín, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave de desatención en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por su actuación como Magistrado de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

(...)."

Contra la citada resolución, doña Isabel Juliá Corujo, en representación de don Fermín, interpuso, mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2002 en el Registro General de este Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo solicitando su anulación y la medida cautelar de suspensión, al amparo del art. 130 de la Ley Jurisdiccional. Admitido a trámite, por providencia de 15 de noviembre de 2002 se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción y, verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, doña Isabel Juliá Corujo, en representación de don Fermín, presentó escrito de demanda, con fecha 21 de febrero de 2003, y, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia estimatoria del mismo, con anulación de la sanción impugnada."

Por Otrosí Digo interesó el recibimiento del pleito a prueba, que deberá versar, dijo, sobre los siguientes puntos de hecho:

"- Informe de la Inspección del Consejo General del Poder Judicial.

- Votos particulares emitidos en la adopción de la Resolución sancionadora.

- Resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento penal seguido contra mi mandante y situación actual del mismo y procedimientos derivados de él."

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 31 de marzo de 2003, en el que en base a los antecedentes y fundamentos alegados solicitó a la Sala "dicte Sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo."

En relación al recibimiento a prueba solicitado por la parte demandante, la Sala dictó Auto, con fecha 7 de abril de 2003, acordando:

"Recibir a prueba el recurso por plazo de quince días para proponer y treinta para practicar, plazos comunes a las partes, emplazándoles para que formulen por escrito los medios de prueba de que intenten valerse."

Respecto a la medida cautelar de suspensión solicitada en el escrito de interposición y no reiterada en la demanda, fue denegada por la Sala mediante resolución de 7 de abril de 2003, que la Sra. Juliá Corujo, en representación del demandante, recurrió en súplica y, oído el Abogado del Estado, que solicitó la desestimación, la Sala resolvió por Auto de 23 de junio de 2003, acordando:

"Estimar el recurso de súplica interpuesto por el Ilmo. Sr. Don Fermín contra el auto de 7 de abril de 2.003, a que anteriormente se ha hecho especial referencia, auto que anulamos y dejamos sin efecto, sin efectuar especial imposición de costas respecto a las causadas por el recurso de súplica.

Fórmese con carácter urgente pieza separada para decidir sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada contenida en el otrosí del escrito de interposición del recurso, con testimonio de dicho escrito de interposición, del acto impugnado, del auto de 7 de abril de 2.003, de los escritos de interposición del recurso de súplica y de oposición al mismo, así como de la presente resolución. Dése traslado de la solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado al Abogado del Estado, en representación del CGPJ, para que alegue lo que a su derecho convenga en plazo de diez días.

Cumplidos los anteriores trámites, dése cuenta al Magistrado Ponente para que proponga a la Sala la resolución que proceda sobre la solicitud de suspensión de la ejecución."

El Abogado del Estado solicitó la denegación de la medida cautelar solicitada y la Sala, por Auto de 14 de octubre de 2003, acordó "No haber lugar a la suspensión de la ejecución del acuerdo impugnado (...).". Auto contra el que se interpuso recurso de súplica por la representación procesal del Sr. Fermín, y que fue desestimado por la Sala, una vez verificados los trámites oportunos, por resolución de 1 de diciembre de 2003.

Habiéndose recibido el recurso a prueba y no constando que ninguna de las partes haya presentado escrito de proposición, por providencia de 14 de octubre de 2003 se declaró concluso el período otorgado al efecto.

Por escrito de 4 de noviembre de 2003, doña Isabel Juliá Corujo, en representación de don Fermín, solicitó a la Sala acuerde otorgar el trámite para la presentación de conclusiones escritas, que la Sala acordó, por providencia de 17 de noviembre de 2003, concediendo a las partes el término sucesivo de diez días conforme a lo prevenido en el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción.

Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes mediante escritos unidos a los autos en los que, en síntesis, reiteraron las peticiones formuladas en los escritos de demanda y contestación, respectivamente, se declararon conclusas las actuaciones y se señaló para la votación y fallo el día 26 de octubre de 2004, quedando sin efecto dicho señalamiento en virtud del Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de la Sala de 13 de octubre de 2004 por el que, conforme a lo dispuesto en el artículo 197 de la LOPJ y por estimarlo necesario para la administración de Justicia, dispuso que los recursos números 170/2002, 214/2002 y 185/2002 interpuestos por don Pedro, don Fermín y don Marcelino, respectivamente, pasen a ser conocidos por el Pleno de este Tribunal.

Mediante providencia de 20 de octubre de 2004 se ratificó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Juan José González Rivas y se señaló para la votación y fallo el día 23 de noviembre de 2004, habiendo sido convocado a tales efectos el pleno de la Sala.

Presentados escritos por los Excmos. Sres. Magistrados don José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, doña Celsa Pico Lorenzo, doña Margarita Robles Fernández y don Octavio Juan Herrero Pina absteniéndose del conocimiento del recurso por considerar, los tres primeros, que concurre en ellos la causa de abstención 16ª prevista en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, el Sr. Herrero Pina, que se daba, en su caso, el supuesto previsto en la 9ª del mismo artículo, por Autos de 15 y 17 de noviembre de 2004, la Sala estimó justificadas las referidas abstenciones, si bien entendió que en los tres primeros la regla aplicable era la 10ª del artículo 219 de la LOPJ. DUOCÉCIMO.- Finalmente se celebró la votación y fallo acordados, en cuyo acto el Ponente Excmo. Sr. don Juan José González Rivas solicitó la designación de otro distinto para sustituirle, en razón de que no participaba del criterio mayoritario de la Sala, a lo que se accedió en el propio acto, encomendando el Presidente de la Sala la redacción de la Sentencia al Magistrado Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Magistrado de la Sala

El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002, objeto del presente proceso, consideró al recurrente y a los otros dos Magistrados que con él integraban la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional responsables de una infracción muy grave de desatención, prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por eso, le sancionó con seis meses de suspensión mientras que a don Marcelino y a don Pedro les suspendió por siete y seis meses, respectivamente, debiéndose la diferencia a la mayor responsabilidad que el Consejo encontró en el primero en cuanto ponente en los autos en que apreció la desatención. El expediente disciplinario resuelto por el Acuerdo impugnado fue incoado tras la fuga de Ildefonso ("Chiquito" y "Bola"), preso preventivo en el Centro Penitenciario de Madrid III (Valdemoro) por la causa penal 15/99, cuya libertad acordaron los Magistrados sancionados por Auto de 21 de diciembre de 2001, al estimar el recurso de súplica del preso, cambiando el criterio que hasta ese momento habían mantenido. La excarcelación se produjo el 22 de diciembre cuando faltaban pocos días para el comienzo del juicio oral, previsto para el 14 de enero de 2002.

El Sr. Ildefonso desapareció el 26 de diciembre de 2001, tras publicarse en un periódico de ese día la noticia de su puesta en libertad y ser requerido a través de sus abogados para que compareciera ante el tribunal, al que el Fiscal había solicitado el agravamiento de las medidas cautelares que le impuso el Auto de 21 de diciembre de 2001. El fugado, ciudadano mexicano, estaba acusado de tres delitos contra la salud pública por tráfico de cocaína a gran escala, por los que el Ministerio Fiscal pedía tres penas de veinte años cada una y 69.000 millones de pesetas de multa. Había sido detenido en 1999 y desde entonces permanecía en prisión. La Sección Cuarta de la Audiencia Nacional resolvió por primera vez sobre su libertad por Auto de 6 de julio de 2001en el que se prorrogó por dos años más su situación de prisión. Decisión que confirmó por Auto de 14 de septiembre de 2001, desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el anterior. Más tarde, volvió a rechazar por Auto de 14 de noviembre de 2001 las pretensiones de excarcelación del Sr. Ildefonso, quien aducía su arraigo en España (justificándolo por su reciente matrimonio con la mujer con la que convivía desde marzo de 2000, una ciudadana española que esperaba dar a luz en enero de 2002 y por una oferta de trabajo) y por su estado psíquico. Frente a esta decisión judicial, interpuso recurso de súplica. La razón que movió a la Sección Cuarta a mantener en prisión al Sr. Ildefonso era el riesgo de fuga existente.

Con anterioridad, el 4 de octubre, la representación procesal del Sr. Ildefonso solicitó que se recabara del Psiquiatra del Centro Penitenciario Madrid III informe detallado sobre su estado, pues el afectado había manifestado estar en tratamiento desde hacía meses debido a que padecía graves dolencias. La Sala lo pidió por providencia de 29 de octubre. El citado Informe fue emitido el 21 de noviembre de 2001 por don Carlos Daniel, quien firmaba como Psiquiatra Oficial, y remitido a la Dirección del Centro Penitenciario, por cuyo conducto se envió al Tribunal, que lo recibió el 28 de noviembre de 2001 y lo trasladó al Ministerio Fiscal, quien, tras estudiarlo, se mantuvo en su oposición al recurso de súplica.

Ese Informe ponía de manifiesto las características del trastorno bipolar (o psicosis maníaco- depresiva) padecido por el Sr. Ildefonso, describía su gravedad, manifestada entre otras cosas por su pérdida de peso (15 kg), la falta de ilusión por su reciente matrimonio y por el próximo nacimiento de su hijo. Aludía a la grave desesperación y a las ideaciones suicidas, a la extrema depresión y angustia. También decía que el encarcelamiento tendría efectos negativos para la enfermedad y recomendaba un tratamiento ambulatorio "para prevenir nuevas crisis, para impedir las principales complicaciones de la enfermedad, la más grave de todas: el suicidio". Este parecer del Psiquiatra fue conocido por la Sección en una primera deliberación sobre el recurso de súplica. En el curso de ella, se propuso al ponente que lo contrastara con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, lo que hizo consultando con don Pedro Francisco sobre el contenido del informe. El Sr. Pedro Francisco confirmó que se trataba de una enfermedad grave, que el tratamiento propuesto era adecuado y que le constaba que el Sr. Carlos Daniel era un profesional de experiencia.

Por Auto de 21 de diciembre de 2001, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal estimó el recurso de súplica del Sr. Ildefonso y acordó su libertad bajo fianza de cinco millones de pesetas y otras medidas entre las que figuraba la obligación de presentarse el 14 de enero de 2002, fecha de inicio del juicio oral. La fundamentación de ese Auto es la siguiente:

"A la vista del estado de salud del procesado constituido en prisión Ildefonso, que padece trastorno bipolar, --produciendo el encarcelamiento un efecto negativo en la evolución de la enfermedad--, según resulta del informe emitido por el Psiquiatra del Centro Penitenciario donde se encuentra el procesado, se estima procedente decretar la libertad provisional del mismo con constitución de fianza y otras cautelas, como presentaciones, retirada del pasaporte, prohibición de abandonar el domicilio familiar y justificación de hallarse sometido a tratamiento ambulatorio, atendiendo, de una parte, a consideraciones humanitarias y, de otra, a que la enfermedad aparece como elemento neutralizador del riesgo de fuga".

Para completar esta exposición de las principales circunstancias del caso, importa hacer constar que el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial propuso el 16 de enero de 2002 el archivo de las diligencias informativas incoadas tras la fuga del Sr. Ildefonso por entender que los Magistrados de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional no habían incurrido en infracción disciplinaria de desatención. Sin embargo, el día 17 de enero de 2002 la Comisión Disciplinaria acordó la apertura del expediente disciplinario terminado por el Acuerdo del que aquí conocemos. Asimismo, el Ministerio Fiscal presentó querella criminal contra los tres Magistrados por prevaricación, la cual fue admitida a trámite por Auto de 17 de enero de 2002, lo que dio lugar a la formación de la causa especial 4/2002 en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo. No obstante, por Auto del Magistrado Instructor de 14 de mayo de 2002 y de la propia Sala Segunda de 23 de julio de 2002 se decidió que no habían incurrido en ese delito ni en su forma dolosa ni en la culposa por lo que no había lugar a su procesamiento y procedía la conclusión del sumario. En fin, también interesa reflejar que el Psiquiatra don Carlos Daniel fue acusado de delito de cohecho y falso testimonio, hechos por los que fue detenido y enviado a prisión, si bien posteriormente fue puesto en libertad bajo fianza.

Cuantos extremos se han reflejado hasta aquí constan en el expediente administrativo del presente recurso.

Como quiera que los tres Magistrados sancionados recurrieron ante esta Sala el acuerdo sancionador y que, aun con diferencias de detalle en sus respectivas argumentaciones y pretensiones, las demandas coinciden en sus argumentos centrales, al igual que coincide en lo sustantivo la contestación del Abogado del Estado a cada una de ellas, afrontaremos, en primer lugar, los aspectos comunes a sus recursos, que se resuelven todos en la misma fecha, para después abordar los particulares suscitados por los recurrentes. Del mismo modo, en tanto las peticiones que contienen no son plenamente coincidentes, los fallos deberán recoger esa diversidad. Por tanto, las tres Sentencias que dictamos en esta fecha presentan un cuerpo común y luego atienden a los aspectos singulares planteados en cada uno de los tres procesos.

La Sala es consciente de la relevancia de las cuestiones que tiene que afrontar al enjuiciar el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002. Así, está claro que esa labor no puede hacerse sin determinar el alcance de la potestad disciplinaria que le encomienda la Constitución tal como está definida en la Ley Orgánica del Poder Judicial en aquellas de sus normas que son aplicables a este caso. Determinación que exige establecer en qué medida es susceptible de consideración con fines sancionadores la actuación de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. De la respuesta que se dé al respecto dependerá, ciertamente, el ámbito de actuación del órgano de gobierno del Poder Judicial, pero, también, el entendimiento que merecen los rasgos de independencia y responsabilidad que caracterizan la posición de los Jueces y Magistrados cuando administran Justicia, así como la extensión de la fiscalización que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo está llamada a realizar de las decisiones que el Consejo General del Poder Judicial adopte en materia disciplinaria. Por tanto, estamos en el núcleo de la ordenación que el constituyente estableció para el Poder Judicial cuya importancia deriva, no de la condición de sus miembros, sino de la función decisiva que se le ha encomendado de tutelar los derechos e intereses legítimos de todos y de controlar la legalidad de la actuación del Poder Ejecutivo. Ese es el motivo que hace particularmente valiosa para la Constitución la preservación del estatuto de los Jueces y Magistrados.

Esto quiere decir que, además de la dimensión subjetiva inherente a recursos de la naturaleza del presente, hay en este caso una proyección objetiva innegable que predomina claramente sobre sus restantes dimensiones y que la Sala debe tener en cuenta. También atribuyen a este litigio una significación especial otros factores. Entre ellos, el hecho de que se haya sancionado a todos los miembros de un Tribunal de Justicia. Igualmente, la trascendencia del proceso en el que se adoptó la decisión de excarcelar al preso que, después, se fugó. Trascendencia debida a la gravedad de los delitos de los que estaba acusado, plasmada en la entidad de las penas pedidas por el Ministerio Fiscal y en la especial repulsa que merecen actividades delictivas como el narcotráfico a gran escala, causante de la pérdida de muchas vidas, de la destrucción de familias e individuos, de importantes trastornos sociales y de cuantiosos perjuicios económicos, de tal manera que es una de las formas de criminalidad más dañinas para la sociedad.

Por otra parte, las circunstancias que concurren en los hechos objeto de sanción por el Consejo General del Poder Judicial son distintas a las que hasta ahora habían sido afrontadas por la jurisprudencia de la Sala con motivo de recursos interpuestos contra acuerdos que castigaron a miembros de la Carrera Judicial por la falta muy grave de desatención prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y presentan, además, unas características tan acusadas que dotan a este proceso y a los dirigidos a resolver los recursos 170 y 185, ambos de 2002, de una significación singular.

Es hora de señalar cuáles son los hechos y los fundamentos jurídicos sobre los que descansa la resolución sancionadora. Sobre los primeros, dice el Acuerdo recurrido:

"El Pleno hace suyos los hechos declarados probados por el Sr. Instructor y, en particular, los siguientes:

1. ) El auto por el que se dejaba sin efecto la prisión provisional de Ildefonso y dada la gravedad de los hechos que se le imputaban, era un resolución de enorme trascendencia --no sólo en su inmanencia, sino también en su reflejo en la estimación social--.

2. ) Llegar a tal resolución exigía "a priori" un especial cuidado en su estudio y especial atención a los autos en los que había de realizar sus efectos.

3. ) Los componentes de la Sala no prestaron la atención y cuidado necesarios, toda vez que:

1. Se examina por el ponente el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario, de un manera somera, ya que no deduce la existencia en el mismo de la posibilidad de evitar el suicidio de Ildefonso sin recurrir a la excarcelación -posibilidad que podía evitarse con un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado-. Los otros dos miembros de la Sala no vieron ni examinaron tal informe.

2. A petición de uno de los Magistrados, el Sr. Fermín, el ponente consulta el alcance y contenido de dicho informe con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, consulta que duró de dos a cuatro minutos y realizada de una manera informal.

3. La deliberación precisa para dictar el auto de libertad en cuestión tuvo dos fases, de una duración, cada una de ellas de unos veinte minutos y con un espacio de tiempo de unos siete u ocho días, las cuales no fueron convocadas específicamente para ello, sino que se realizaron aprovechando que habían terminado de deliberar sobre otro tema muy complicado, que les llevó en cada una de las fases unas dos o tres horas, las cuales fueron muy tensas y difíciles, y es cuando después de esta última fase de la deliberación se acuerda dictar auto de libertad. En dichos momentos de la deliberación no se manejaron los autos que componían el sumario.

4. Dicho auto no se dictó acompañando la excarcelación de medidas cautelares propias, pero no obligadas por la ley, de la personalidad del afectado --implicado en un grave caso de narcotráfico--, de las gravísimas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y de que incluso algunas medidas cautelares fueron propuestas verbalmente al ponente por el abogado del excarcelado.

5. Todo ello, además, sin haber tenido en cuenta el impacto sociológico que puede suponer la libertad de un implicado en un caso muy grave de narcotráfico, lógicamente dispuesto a rehuir la acción de la justicia. Además la libertad se acordó pocos días antes de iniciarse las sesiones del juicio oral.

6. Asimismo, se declara probado que el Magistrado D. Pedro desconocía la fecha concreta del inicio de las sesiones del juicio oral.

7. Desconocía asimismo el referido Magistrado la petición deducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

8. Por otra parte, el abogado defensor del procesado, ofreció a la Sala el cumplimiento de medidas cautelares más amplias que las que luego fueron efectivamente acordadas en el auto de concesión de libertad provisional".

Estos hechos constituyen, dice el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, una infracción muy grave de desatención porque los Magistrados no pusieron el cuidado, la atención que les era exigida al resolver en la forma en que lo hicieron. Tras distinguir entre el desacierto --no reprochable-- y desatención castigada disciplinariamente y, después de reiterar que no se adentra en la decisión jurisdiccional que supone el Auto de 21 de diciembre de 2001, sino en el proceso que llevó a ella, advirtió el Consejo que en ese camino los Magistrados de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional no habían tenido el cuidado debido sino que habían obrado con ligereza o distracción. Por eso, añade el Acuerdo, no se apercibieron de factores que debieron tener presentes. Para llegar a esa conclusión el Pleno se fija especialmente en la cuantía de la fianza a propósito de la cual recuerda que el Magistrado Instructor de la causa penal seguida contra los sancionados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dice, en su Auto de 14 de mayo de 2002, que era muy exigua para contener el riesgo de fuga. A este respecto, llama la atención del Consejo que no se razonara en el Auto de excarcelación sobre la cuantía de cinco millones que se impuso y dice que no fue objeto de discusión y que se fijó esa cantidad como se pudo establecer cualquier otra y que, dadas las circunstancias del caso, el importe de la fianza era una de las cuestiones de mayor significación por lo que "la labor de prospectiva jurídica que debía efectuar el Tribunal sobre la posibilidad de fuga (...) debía centrarse --de forma esencial, relevante-- en la adopción de cautelas para evitar la fuga del excarcelado, cautelas que eran clave esencial de la decisión y, entre ellas, el importe de la fianza".

En definitiva, concluye el Acuerdo:

"No haberse detenido a valorar la cuantía que debía imponerse sólo puede achacarse a la desatención prestada al caso concreto. La cuantía quedó fijada en los términos que figuran en el auto porque los Magistrados no se detuvieron a valorar, no se apercibieron de la importancia de la misma. En una forma de actuación distraida o ligera no ponderaron cuantos factores habían de ser incluidos en su reflexión para, a través de un discurso lógico, culminar en la determinación de una cantidad adecuada. Que esto es así, es decir, que no fue objeto de reflexión por desatención, lo evidencia el solo dato que, en caso contrario, esto es, de haberse reflexionado, la ponderación llevaría de suyo la conciencia del riesgo que se creaba y, por consiguiente, la culpa consciente propia del tipo penal de prevaricación culposa que la Sala 2ª ya ha excluido. No hubo reflexión consciente ni representación del riesgo justamente porque se actuó de manera desatenta, esto es, de forma distraida, lo que integra el núcleo de la acción constitutiva de la infracción de que aquí se trata".

Sentadas estas premisas y tras distinguir nuevamente entre decisión judicial y proceso de decisión, entre desacierto y desatención y entre desatención y prevaricación, observa el Acuerdo que las conductas examinadas sólo pueden ser controladas a posteriori y que se deducen de los materiales probatorios adecuados, entre ellos, de forma relevante, de la decisión, plasmada en una resolución judicial, que es un elemento más para contrastar la conducta infractora.

Comprobada la comisión de la falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Acuerdo gradúa las sanciones y, a diferencia del Instructor que propuso que se suspendiera a los tres Magistrados por siete meses, considera de mayor gravedad la conducta del ponente y, por eso, le suspende por siete meses, mientras que a los otros dos sólo lo hace por seis meses. Además, deja constancia de la completa ejecución de las sanciones en el momento en que se dicta, pues los Magistrados fueron suspendidos provisionalmente y dispone que se comunique al órgano competente del Ministerio de Justicia que a los sancionados se les han de detraer las cantidades percibidas mientras estuvieron suspendidos provisionalmente: el 75% de sus retribuciones básicas y la totalidad de las retribuciones por razón familiar.

Frente al Acuerdo de 29 de julio de 2002 se formularon cuatro votos particulares. Suscritos por otros tantos Vocales. De ellos el del Excmo. Sr. don Javier Martínez Lázaro señalaba que, a su juicio, los hechos eran susceptibles de encuadrarse en el tipo aplicado y que los Magistrados eran responsables de la infracción por la que se les castigó. No obstante, discrepaba de las sanciones impuestas. Entendía a este respecto que el Pleno debió tener en cuenta la trayectoria de los sancionados en la carrera judicial en la que habían demostrado profesionalidad y eficiencia, en especial don Fermín. Y que también debió tener presente que ejercían la jurisdicción en un órgano de extraordinaria complejidad, como lo es la Audiencia Nacional. En fin, apuntó que debía haberse considerado que era la primera vez en que se sancionaba a todos los miembros de un Tribunal como consecuencia de una resolución tomada en el ejercicio de la jurisdicción y que la discusión sobre la posibilidad de sancionar o no este tipo de resoluciones obligaba a ser especialmente cautelosos. Especialmente, cuando ante hechos de mayor trascendencia las infracciones por desatención no han recibido castigos de la entidad del propuesto. Por eso, entendió que las sanciones adecuadas eran de dos meses para don Marcelino, ponente, y de un mes para los otros dos Magistrados.

Los otros tres Votos Particulares consideran que la sanción es improcedente, bien porque debía haberse devuelto la propuesta al Instructor para que completase el relato de hechos (Excmo. Sr. don José Antonio Alonso Suárez), o lo precisase, dado que el consignado en el pliego de cargos y en la propuesta de resolución era inconcreto, genérico y mezclaba hechos y datos diferentes e, incluso, comprendía algunos inexistentes, además de considerar desproporcionada la sanción (Excmo. Sr. don Fernando Salinas Molina). Por su parte, la Excma. Sra. doña Montserrat Comas de Argemir i Cendra sostuvo que, aún siendo desacertado el Auto de 21 de diciembre de 2001, eso no hacía susceptible de sanción disciplinaria la actuación de los Magistrados. De ahí que considerara que el Acuerdo del que discrepa supusiera una intromisión del Consejo General del Poder Judicial en la potestad jurisdiccional. Todo ello sin perjuicio de apuntar a defectos formales del acto, como es el de sancionar por un hecho no incluido en el pliego de cargos ni en la propuesta de resolución: la cuantía de la fianza que se impuso; o de fondo, como no indicar cuál era el proceder que debían haber observado los Magistrados, cuya omisión les hacía incurrir en infracción disciplinaria.

En su demanda, don Fermín puntualiza que en este recurso no tiene que realizar especiales apreciaciones fácticas, dado que las cuestiones que se discuten son de índole esencialmente jurídica, como la tipicidad disciplinaria de los hechos que se les imputan y la sanción correspondiente, salvo las adiciones a los hechos que tienen su lugar en el desarrollo de la fundamentación jurídica. Únicamente observa que no obra en el expediente lo concerniente al desarrollo y resolución del procedimiento penal que se siguió contra él en paralelo al expediente disciplinario y que terminó con el Auto definitivo de archivo de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.

Luego, construye su argumentación jurídica sobre las bases que, a continuación, resumimos.

1) Examina, en primer lugar la jurisprudencia para, desde ella, precisar el concepto de desatención, pues, tal como está formulada legalmente la infracción muy grave por la que se le ha sancionado, ofrece contornos demasiado amplios e imprecisos. Sin embargo, nos dice, como sucede con los conceptos jurídicos indeterminados, solamente hay una solución justa en el momento de aplicarlos. A estos efectos, concreta la noción de desatención con estos rasgos: ha de ser notoria y patente y consistir en la absoluta falta de ejercicio de las competencias jurisdiccionales; normalmente, supone el retraso injustificado y generalizado en el despacho de asuntos y, en ningún caso, debe enjuiciarse la desatención con intromisión en los criterios de resolver del órgano judicial, pues eso vulneraría la independencia judicial. Tales connotaciones las deduce de las Sentencias de esta Sala de 2 de marzo y de 2 de noviembre de 2002.

2) Sobre los hechos hace estas manifestaciones: rechaza las valoraciones del pliego de cargos y de la propuesta de resolución sobre las deliberaciones de la Sección Cuarta, pues fueron completamente suficientes y no apresuradas (a); era innecesario manejar los autos, pues los integrantes del Tribunal conocían suficientemente los antecedentes del caso (b); el Informe del Psiquiatra fue expuesto por el ponente con total suficiencia y precisión (c); ese informe aconsejaba, en la apreciación de la Sección, sin margen de dudas, la excarcelación (d);

3) Mientras que el Informe del Psiquiatra es el fundamento de la actuación del recurrente, el Acuerdo sancionado omite todo análisis sobre tal extremo. En este punto, entre otras observaciones, dice el Sr. Fermín que (a) el pliego de cargos descansaba sobre una base insostenible: afirmar la desatención en el examen del Informe a partir, no de su contenido, sino de las declaraciones que hace su autor después de los hechos, cuando está imputado penalmente y no tiene la obligación de decir la verdad. También, dice (b) que la interpretación del Informe que conducía a la excarcelación como condición para el tratamiento adecuado de la enfermedad diagnosticada era la más razonable y plausible. Añade que (c) ni el pliego de cargos, ni la propuesta de resolución, ni el Acuerdo sancionador pueden, para fundar la imputación de desatención, sustituir por su propio criterio hermenéutico el que razonable y no arbitrariamente habían adoptado los Magistrados. De la imputación penal del Psiquiatra por prevaricación y otros delitos (d) deduce que la finalidad de su informe no fue otra que la de lograr la excarcelación.

4) La fundamentación apoyada en la insuficiencia de las medidas cautelares es inconsistente desde el momento en que la ratio decidendi fue la de asegurar el tratamiento psiquiátrico adecuado del acusado, de manera que no se podían imponer cautelas que lo impidieran o lo limitaran sustancialmente. A juicio del Sr. Fermín, "el núcleo esencial del problema estriba en que, en este caso, el recurrente y los otros dos Magistrados, de forma razonable y no arbitraria, adoptaron el criterio contrario (al del Instructor) en legítimo uso de su independencia judicial: que no había riesgo de fuga". Y eso no implica la infracción de desatención por la que se les sancionó.

El Abogado del Estado defiende la legalidad de la actuación del Consejo General del Poder Judicial. En la contestación a la demanda, además de reiterar los hechos considerados por el Acuerdo de 29 de julio de 2002, aborda la interpretación que, en su opinión, merece el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A estos efectos, distingue las dos figuras que contiene: desatención y retraso injustificado y reiterado, para advertir que la primera se refiere al proceso que conduce a la decisión judicial. Y si ésta no es susceptible de control por el Consejo General del Poder Judicial, sí puede conocer del proceso lógico que ha llevado a esa decisión para apreciar si ha habido o no desatención. Recuerda que esta infracción supone una conducta más benigna que la prevaricación culposa en cuanto supone la distracción del Juez en la percepción de los elementos de juicio, sean de hecho o de derecho. Y entiende que aquí está más que acreditada la falta de diligencia constitutiva de la infracción de 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que es evidente que los Magistrados no examinaron debidamente todos los factores que debieron ser tenidos en cuenta antes de dictar el Auto que dejó sin efecto la prisión provisional de Ildefonso.

Además, insiste en que no se sanciona la decisión de excarcelación, ni la cuantía concreta de la fianza, sino solamente el no haber prestado la atención debida a la importancia del asunto sobre el que resolvió la Sección Cuarta. A partir de aquí, aclara que no hay en el Acuerdo sancionador hechos nuevos no comprendidos en el pliego y en la propuesta de resolución, llama la atención sobre la lectura somera del Informe del Psiquiatra que hizo el ponente como dato indicativo de la desatención y considera que la brevedad de las deliberaciones y de la consulta al Médico Forense reflejan su insuficiencia. Insiste en que era posible un tratamiento ambulatorio del Sr. Ildefonso en prisión, pues se califica de ese modo, según la Real Academia de la Lengua Española, al que no obliga a guardar cama, y en que era igualmente posible conjurar el riesgo de suicidio manteniendo al Sr. Ildefonso en prisión.

En el trámite de conclusiones, el recurrente, además de resumir los argumentos que expuso en la demanda, manifiesta su completa disconformidad con la tesis del Abogado del Estado sobre lo que debía entenderse por tratamiento ambulatorio. A juicio del Sr. Fermín, existe una amplia jurisprudencia que entiende que este tipo de tratamientos ha de prestarse en régimen de excarcelación. Insiste, igualmente, en que interpretaron el Informe del Psiquiatra con arreglo al sentido que derivaba de sus palabras pues, siendo los Magistrados legos habitualmente en medicina, han de guiarse por lo que se dice literalmente en los informes médico-forenses obrantes en la causa. Finalmente, dice que "la Resolución sancionadora llega a la conclusión que fue tal el desacierto que sólo pudo deberse a la desatención; y esto no es más que la vulneración de la independencia judicial, y la sustitución del criterio razonable y no arbitrario de los Magistrados, por el del Instructor y el del Consejo. Ello, además, omitiendo toda referencia al informe psiquiátrico, elemento decisivo en el presente caso".

Por su parte, el Abogado del Estado llamó la atención sobre el crédito que merece el Magistrado Instructor del expediente por sus años de experiencia en deliberaciones de órganos colegiados, lo que se proyecta sobre la propuesta de resolución que elevó al Consejo General del Poder Judicial. Recuerda que no se castigó la decisión de poner en libertad al Sr. Ildefonso, ni la cuantía de la fianza, sino la falta de discusión sobre esta última y el no haber tenido en cuenta todos los factores que debieron ser considerados y, finalmente, reitera que del Informe del Psiquiatra no se desprende la necesidad de la excarcelación.

La correcta resolución de este recurso exige que establezcamos, en primer lugar, qué ha de entenderse por la desatención de la que habla el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta tarea es imprescindible porque, como dice el recurrente, el tipo está construido en unos términos que requieren ser concretados antes de su aplicación por elementales exigencias de seguridad jurídica y de satisfacción del principio de legalidad afirmado por el artículo 25.1 de la Constitución. Lo que aquél califica como infracción muy grave es lo siguiente:

"La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

En la redacción inicial de la Ley Orgánica 6/1985 no figuraba esta infracción. Entonces, lo que se castigaba en el apartado tercero de su artículo 417, además del retraso injustificado y reiterado, era el abandono en el desempeño de la función judicial. Fue la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, la que dio al precepto del que hablamos la redacción que se ha reproducido.

De sus propios términos, de la ubicación sistemática del artículo y de su conexión con las normas que en la Constitución y en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial dibujan la posición de los Jueces y Magistrados y la que es propia del Consejo General del Poder Judicial, así como de su relación con el Código Penal, derivan elementos suficientes para fijar con la necesaria precisión, a los efectos de este recurso, los confines de la desatención a la que nos estamos refiriendo. En esa labor de concreción es, por lo demás, de gran importancia la doctrina emanada de las Sentencias en las que esta Sala Tercera se ha ocupado de la infracción que estudiamos. Pues bien, a partir de estos materiales cabe señalar que la conducta de desatención hace referencia a un comportamiento omisivo, aquél que no observa la atención o el cuidado debidos. Y, si negativamente se califica de este modo, positivamente puede presentarse como ligereza o distracción.

Además, la desatención castigada disciplinariamente ha de producirse en cualquiera de los momentos a los que se refiere el artículo 417.9: iniciación, tramitación o resolución de los procesos o causas o en el ejercicio de cualquier competencia judicial, descripción ésta muy amplia que abarca los distintos planos de la actuación de los Jueces y Magistrados en el cumplimiento de sus deberes. No obstante, no puede subsumirse en el ámbito normativo del precepto cualquier falta de cuidado o distracción. Al fin y al cabo, estamos ante una infracción muy grave y si el legislador atribuye esta calificación a la falta es imperativo que la conducta omisiva de la atención necesaria sea de esa misma entidad. No es obstáculo a esta conclusión el hecho de que la Ley no califique expresamente de esta manera la desatención. Es suficiente con su conceptuación como infracción muy grave y su consiguiente inclusión en el mismo artículo que relaciona las conductas infractoras más graves que --fuera de los casos de delito-- pueden cometer en el ejercicio de sus funciones los miembros de la Carrera Judicial.

Pero si la desatención ha de ser muy grave para que integre el tipo, eso no significa que quede reducida solamente a los casos en que sea de carácter palmario. El paso dado por la Ley Orgánica 16/1994 de sustituir el abandono por la desatención significa que quiere corregir disciplinariamente no sólo aquellas actuaciones que prescinden absolutamente de la obligada diligencia, sino también aquellas otras en las que quepa apreciarla tras el examen detenido de los hechos. Tampoco exige el artículo 417.9 que la desatención sea reiterada ya que el elemento de la reiteración lo predica solamente del retraso. Por otro lado, esta infracción sólo puede apreciarse a posteriori y el examen de la propia resolución judicial es uno de los elementos en los que cabe apoyarse para determinar la existencia de la desatención. Naturalmente, esto sólo será posible en tanto las conductas a considerar no constituyan delito de prevaricación en sus formas dolosa o culposa, pues de ser ése el caso, el castigo penal excluye el disciplinario por los mismos hechos.

Ulteriores acotaciones del subtipo de desatención del artículo 417.9 derivan de la posición constitucional que es propia de los Jueces y Magistrados y de la separación de poderes que establece el texto fundamental. Aquélla se caracteriza por la independencia, la inamovibilidad, la responsabilidad y la estricta sumisión a la Ley. Ésta se distingue por estar atribuida exclusivamente a los Juzgados y Tribunales. Así resulta con claridad del artículo 117 de la Constitución. En este contexto, el Consejo General del Poder Judicial, es el órgano de gobierno llamado a velar por aquélla independencia pero, también, para que los Jueces y Magistrados cumplan los deberes que les corresponden. Por eso, el artículo 122.2 le atribuye la competencia sobre su régimen disciplinario, lo que supone apoderarle de la potestad sancionadora. No hay duda, por tanto, de que la extensión que haya de darse a sus atribuciones disciplinarias ha de ser respetuosa con la independencia judicial y con la exclusividad con que Juzgados y Tribunales ejercen la jurisdicción. Tampoco es dudoso que esa interpretación no puede conducir al vaciamiento de dicha potestad, ya que tal efecto entraría en contradicción con el propio artículo 122.2 de la Constitución y, también, con su artículo 117.1 ya que supondría un menoscabo de la responsabilidad que demanda a Jueces y Magistrados, para los que no consiente ningún privilegio.

Esto significa que el legislador tiene espacio suficiente para dotar de contenido al régimen disciplinario que aplica el Consejo General del Poder Judicial. Espacio que no agotó la Ley Orgánica en 1985, sino que, posteriormente, se ha ido integrando y completando con las Leyes Orgánicas 16/1994 antes citada y 19/2003, de 23 de diciembre, y que puede ser susceptible de ulteriores intervenciones legislativas que lo perfeccionen. Ahora bien, junto a esta conclusión se impone otra de indudable peso: cualquiera que sea el alcance que se atribuya a la potestad sancionadora del Consejo General del Poder Judicial, no puede convertirse en instrumento o pretexto para que corrija el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La relevancia constitucional que es propia del Consejo y la especial posición de autonomía de la que disfruta, si bien le convierte en órgano idóneo para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los Jueces y Magistrados, siempre sujeto al eventual control jurisdiccional, no le autoriza a adentrarse en el ámbito jurisdiccional con el propósito de imponer sus propias valoraciones a las que en el ejercicio de sus funciones lleven a cabo los órganos judiciales. Su cometido es otro, el que enuncia el artículo 122.2 de la Constitución, el cual es, además, instrumental: sirve para salvaguardar la independencia judicial.

Sobre la infracción de desatención no se ha podido formar una doctrina jurisprudencial que merezca la consideración de consolidada. En realidad, dada la relativa novedad de la falta, introducida en 1994, y el hecho de que no es el incumplimiento de sus deberes lo que distingue la actuación de la inmensa mayoría de los Jueces y Magistrados, han sido muy pocas las ocasiones en las que esta Sala ha sido llamada a pronunciarse sobre este aspecto del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, son tres las Sentencias dictadas al respecto: de 14 de julio de 2000 (recurso 91/1998), de 2 de marzo de 2002 (recurso 37/1999) y de 4 de junio de 2003 (recurso 114/2002). No obstante, de estos tres pronunciamientos resultan unas conclusiones que, además de ser coherentes con cuanto se ha indicado, reflejan conductas que están incluidas en el tipo legal.

Así, en la de 14 de julio de 2000 se consideró incursa en desatención la actuación del Magistrado Presidente de un Tribunal del Jurado que no observó las reglas de dirección del juicio, dejó lagunas en la interpretación de las normas y no observó la diligencia debida en la redacción del veredicto, que tuvo que ser confeccionado en diversas ocasiones, con continuas protestas de las partes, realizándose de forma confusa y contradictoria, lo que motivó que fuera declarado nulo el juicio por Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En la de 2 de marzo de 2002, apreció desatención en un Magistrado Juez de lo Social que, habiendo resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que la controversia de la que conocía era de naturaleza laboral, lo que suponía que debía entrar a resolver la acción de despido ejercitada, se negó a ello, siguió considerando no laboral la relación jurídica controvertida y, por eso, entendió que no podía haber despido. En fin, en la Sentencia de 4 de junio de 2003 el Magistrado Juez de Instrucción no resolvió de inmediato sobre la situación de un detenido que le fue presentado por la Policía.

En los tres casos pesaba sobre los Magistrados un deber inexcusable de actuar en un determinado sentido, taxativamente señalado por la Ley o de hacerlo en un determinado momento. Por eso, se castigó la actuación consistente en resolver de manera contraria a la legalmente establecida o la falta de actuación cuando procedía. Al confirmar las sanciones impuestas por el Consejo General del Poder Judicial en estos casos, esta Sala Tercera, no sólo confirmó la inclusión de las conductas descritas en el tipo del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que también juzgó ajustado al ordenamiento jurídico que el Consejo examinara el contenido de las resoluciones judiciales a los efectos de comprobar el cumplimiento o incumplimiento de ese deber inexcusable que obligaba a los Magistrados. Y lo hizo, entre otras razones, porque no puede considerarse intromisión en la función jurisdiccional la exigencia de responsabilidad por apartarse aquellos del único camino que podían y debían seguir.

La cuestión que se suscita a propósito de este recurso es si agotan el conjunto de conductas subsumibles en la figura disciplinaria de desatención las que suponen el apartamiento del juzgador de la conducta inequívoca que le impone la Ley. En otras palabras, se trata de saber si, además, caben en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las conductas que se producen en el proceso de adopción de una resolución jurisdiccional y suponen la infracción de deberes impuestos por las leyes procesales, entre ellos la omisión de la diligencia que a todas luces es absolutamente necesaria, aunque su cumplimiento no conlleve una única forma de proceder sino que permita diversas opciones. La respuesta ha de ser afirmativa: en tales casos también hay desatención sancionable disciplinariamente siempre que, efectivamente, esa falta de cuidado se sitúe extramuros de la decisión jurisdiccional, revista las características que se han indicado y así se compruebe en el expediente.

En resumen, la desatención es una falta muy grave que cometen los Jueces y Magistrados cuando obran con descuido o ligereza muy graves en la iniciación, tramitación o resolución de las causas o procesos de los que conocen o en el ejercicio de cualesquiera competencias judiciales. Supone la infracción de los deberes que las leyes les imponen, bien por apartarse del proceder que de éstas resulta con absoluta claridad sobre el sentido o el momento de la decisión que están llamados a tomar, bien por incumplir, en los supuestos en que sean llamados a formular una valoración, las reglas legales que deben presidir el proceso encaminado a producir la decisión o por omitir la diligencia que deben poner en el mismo. Se trata de una infracción que se castiga siempre que no se trate de una conducta incardinable en el Código Penal. En fin, el desacierto judicial no supone desatención, ni la exigencia de responsabilidad disciplinaria por razón del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza al Consejo General del Poder Judicial a sancionar los errores en que puedan incurrir los Jueces y Magistrados al juzgar una controversia.

Precisado el alcance del precepto aplicado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial hemos de comprobar si los hechos producidos en torno a la excarcelación de Ildefonso pueden encuadrarse en ese tipo sancionador. A este respecto, lo primero que hemos de decir es que no puede reprocharse al Consejo que incoara un expediente disciplinario ante lo sucedido. Puede aceptarse, incluso, que se percibiera la existencia de apariencias de la conducta infractora descrita en el precepto legal que hemos examinado. Desde luego, la actuación del Ministerio Fiscal fue mucho más allá, pues encontró base suficiente para acusar de prevaricación a los Magistrados. Por otra parte, aun cuando la Sala Segunda resolvió que la conducta de éstos no era constitutiva de delito, dejó la puerta abierta a la posibilidad de que hubieran cometido la falta muy grave de desatención. Es especialmente significativo en este sentido el Auto de 14 de mayo de 2002, del Magistrado Instructor de la causa penal 4/2002.

Por tanto, consideramos que el Consejo General del Poder Judicial obró correctamente al incoar y proseguir el expediente disciplinario, incluso cuando quedó claro que no existía delito. Por otra parte, según acabamos de decir, a la hora de exigir la responsabilidad disciplinaria derivada de la desatención, es posible, a veces imprescindible, examinar el contenido de las actuaciones y resoluciones judiciales para establecer si, al realizarlas o adoptarlas, se han cumplido los deberes que a Jueces y Magistrados imponen las leyes, entre los que se cuenta el de observar la diligencia necesaria. Hay que coincidir, pues, con la interpretación que hace el Consejo del sentido de la norma y con la distinción que traza entre la decisión judicial y el proceso que lleva a ella y con la consecuencia que resulta a efectos disciplinarios: la posibilidad de exigir responsabilidad por la desatención que se produzca en la fase formativa de la resolución.

Lo que ocurre es que el Consejo, en su celo por exigir el cumplimiento de los deberes propios de los Jueces y Magistrados y ante la trascendencia de lo sucedido, acaba enjuiciando el contenido de la resolución jurisdiccional, contrastándola con su propio criterio de lo que era procedente y, ante la discordancia, sancionando una forma de proceder que, en sí misma, no cae dentro de la desatención que contempla la Ley Orgánica.

Nuestra conclusión requiere volver sobre los hechos, tal como los apreciamos a partir de los elementos que obran en el expediente administrativo. De ellos resulta que cuando la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional estima la súplica del Sr. Ildefonso y le pone en libertad --modificando así el criterio que mantenía desde que, el 6 de julio de 2001, resolvió por primera vez sobre su libertad-- había llegado a la convicción de que el estado de salud del preso conjuraba el riesgo de fuga y de que su mantenimiento en prisión comportaba un claro peligro de suicidio como consecuencia de la enfermedad que padecía. Asimismo, estaba convencida de que esa enfermedad no podía tratarse adecuadamente en el Centro Penitenciario. Es decir, la Sección dio pleno crédito al Informe del Psiquiatra, del cual se desprende, no tras una lectura somera, sino, incluso, desde la más detenida que se quiera considerar, lo que acabamos de decir. No es, pues, por desatención por lo que lo aceptaron los Magistrados, sino porque de los términos en que está redactado no cabía otra conclusión. De ahí que entendieran que debían dar más importancia a la vida que veían en peligro.

Que el Psiquiatra, semanas después y cuando está imputado en la causa penal, matizara y rebajara el sentido de su Informe y señalase que no recomendaba la excarcelación, ni decía que la enfermedad fuera muy grave, o que admitiera que era posible tratar adecuadamente al Sr. Ildefonso sin ponerle en libertad, no sirve para desdecir lo que revela la simple lectura, sin prejuicios derivados de lo que después se supo, del Informe de 21 de noviembre de 2001. Es decir de una lectura hecha en las mismas condiciones en que la hizo el ponente y de la que dio cuenta a los Magistrados. Ha de repararse, además, que se trataba, no de un dictamen de parte, sino de lo que manifestaba, a iniciativa del Tribunal, quien figuraba como Psiquiatra Oficial del Centro Penitenciario y remitía su parecer por conducto de la Dirección del mismo. Por otra parte, hay que entender que los miembros de la Sección se impusieron suficientemente de lo que el Informe decía, pues su conocimiento del mismo y el hecho de que vieran que en él podía haber base suficiente para cambiar de criterio sobre la libertad del Sr. Ildefonso explican que uno de los Magistrados, el recurrente, propusiera al ponente, sumándose éste y el Sr. Pedro a esa iniciativa, que se contrastara el parecer del Psiquiatra con el Médico Forense de la Audiencia Nacional.

Y, en efecto, el ponente pidió al Médico Forense don Pedro Francisco, tras coincidir con él en la Audiencia Nacional, que le acompañara a su despacho. Una vez allí, don Marcelino, después de abordar otro asunto distinto de éste, preguntó por el Informe que nos ocupa. El Sr. Pedro Francisco explica, en el informe que remitió al Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial el 15 de enero de 2002 y obra en las Diligencias Informativas, en estos términos el desarrollo de la conversación:

"Acto seguido me enseñó la copia de un informe, procedente del Centro Penitenciario de Valdemoro, firmado por su Médico Psiquiatra, relativo a un interno al que yo no había reconocido, cuyo nombre en aquél momento no me decía nada --Ildefonso--. El Sr. Presidente me preguntó por las características de lo que era un trastorno bipolar, por su tratamiento, acerca de la gravedad que reflejaba el informe; le comenté que se trataba de una alteración psíquica psicótico- depresiva que cursa de estados de euforia o maníacos a estados de depresión y que se trata habitualmente con medicamentos con contenido de litio, que por lo que el informe describía se trataba de una patología grave y que me parecían adecuadas las medidas que recomendaba el médico psiquiatra de la prisión. También le indiqué que el psiquiatra de Valdemoro era un profesional de experiencia, al que conocía personalmente. Terminada esta entrevista, que duró un par de minutos, abandoné el despacho del Magistrado sin que ulteriormente haya sido requerido de nuevo para nada hasta el momento presente. También significo que me limité a comentar el informe clínico penitenciario sin que se me mostrara ningún otro antecedente o el conjunto de las actuaciones. Como ya he indicado, mis comentarios al Magistrado solicitante fueron de carácter verbal".

De estas manifestaciones, sobre las que el Sr. Pedro Francisco se ratificó posteriormente en el curso del expediente y de la causa penal y que consideramos más significativas que sus declaraciones ulteriores por su mayor proximidad a los hechos y porque las hace por sí mismo, con mayor espontaneidad y fuera del contexto de un interrogatorio que tiene lugar en el marco de un procedimiento sancionador, resultan algunos datos especialmente relevantes dados los términos del pliego de cargos y de la propuesta de resolución. Por un lado, que no se trató de una conversación informal en un pasillo, sino que tuvo lugar en el despacho del Presidente de la Sección y ponente y que versó sobre el Informe del Psiquiatra. Igualmente, se aprecia que el Médico Forense examinó ese Informe y que, desde luego, se impuso de su contenido. A su vez, lo anterior, nos lleva a pensar que la duración de la conversación debió ser más extensa de lo que se dice el Acuerdo recurrido: dos a cuatro minutos. La propia lectura del Informe que tiene dos páginas y media de relativa densidad y las preguntas y respuestas que hubo permiten pensar que cuando el Sr. Pedro Francisco habla de un par de minutos lo hace en sentido coloquial, refiriéndose a una duración, ciertamente no muy prolongada, pero sí suficiente para tomar conocimiento del contenido del Informe y dar su opinión, aunque, es cierto, no se tratase de un especialista en psiquiatría, según confirmó más tarde, ya en el seno del expediente disciplinario.

Con estos elementos tuvo lugar la segunda deliberación de la Sección, la primera se produjo en torno al 10 de diciembre y ésta sería en torno al 17 o 18 de diciembre de 2001. Cada una de ellas, según apreciación coincidente de los Magistrados, recogida en el pliego de cargos, en la propuesta de resolución y en el Acuerdo del Consejo, duró unos veinte minutos. Ahora, en la segunda, el ponente informa de su entrevista con el Médico Forense y se acuerda estimar el recurso de súplica y disponer la libertad por las razones que dice el Auto de 21 de diciembre de 2001: el estado de salud que elimina, para la Sección, el riesgo de fuga y consideraciones humanitarias, debatiéndose entre los Magistrados si era procedente incluir entre las medidas cautelares la de exigir justificación de que el Sr. Ildefonso seguía tratamiento médico, lo que, finalmente se hizo.

No puede considerarse apresurada una decisión por el sólo hecho de que se tome en dos deliberaciones de veinte minutos cada una. Puede ser perfectamente suficiente, como sostiene el Sr. Fermín, para abordar todos los extremos relevantes. Y no implica desconocimiento del proceso no consultar los autos. Por el contrario, tomando como referencia las pautas de comportamiento profesional de Magistrados experimentados, hay que entender que, después de haber resuelto en varias ocasiones en un período de pocos meses --de julio a diciembre de 2001-- sobre la libertad de un preso preventivo como el Sr. Ildefonso, los integrantes de la Sección estaban al tanto de los datos esenciales del proceso al que estaba sometido. Al menos, puestos a deducir lo que resulta de los elementos de juicio existentes en las actuaciones disciplinarias, cuando son posibles dos interpretaciones, habrá que estar a la más favorable a los expedientados, sobre todo cuando es la más plausible. Por otro lado, en relación con el conocimiento que los otros dos Magistrados tenían del asunto, es de hacer constar que el Instructor no recoge en su propuesta de resolución lo que sí afirmaba en el pliego de cargos: que el Sr. Pedro no conocía la petición del Fiscal para el Sr. Ildefonso, ni la fecha del comienzo del juicio oral. Pese a ello, el Pleno del Consejo incluye estos extremos en los hechos que considera probados, sin explicar por qué acepta lo que el Instructor no le ha propuesto.

Hay que pensar, pues, que estaban al tanto de la causa penal y que centraron su debate en lo que importaba desde el momento en que dieron crédito al Informe del Psiquiatra. La motivación del Auto es coherente con este planteamiento en el que la fianza pasa a desempeñar un papel secundario. No sólo porque, como dice el Auto de la Sala Segunda de 23 de julio de 2002 era razonable o suficiente, al igual que las otras medidas cautelares, sino porque en el juicio -- equivocado-- de la Sección, lo que les permitía pensar que el Sr. Ildefonso no se fugaría era su grave estado de salud. Además, situados en esta tesitura, si la Sala pensaba que debía ponerle en libertad para evitar el riesgo de suicidio no podía fijar una fianza tan elevada que en la práctica impidiera la excarcelación. Por último, no debe olvidarse que el Informe del Psiquiatra hacía referencia explícita al reciente matrimonio del Sr. Ildefonso y a la próxima maternidad de su esposa, lo que introducía en el debate otros factores relacionados con las consideraciones humanitarias a las que alude la fundamentación de Auto de libertad.

De cuanto se ha expuesto cabe concluir que, en el proceso de decisión que condujo al Auto de 21 de diciembre de 2001, los Magistrados sancionados, al dar cumplimiento al artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no prescindieron de los mínimos criterios de atención que les eran exigibles, aunque no fueran suficientes para excluir el error en el que incurrieron. Es decir, no obraron con el descuido muy grave que ha de concurrir para que pueda castigarse disciplinariamente la desatención en los casos en los que la decisión judicial depende de un pronóstico que se confía al Tribunal. En definitiva, la errónea decisión de don Marcelino, de don Pedro y de don Fermín no encaja en la infracción de desatención que hemos caracterizado antes.

La consecuencia ineludible es la estimación del recurso contencioso-administrativo y la consiguiente anulación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002 que sancionó con seis meses de suspensión a don Fermín.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Con carácter previo al análisis de las cuestiones que aquí se debaten, procede examinar un conjunto de documentos que integran el expediente administrativo y que sirven para contextualizar la ulterior valoración ponderada de las circunstancias concurrentes, discrepando, en este punto, de la sentencia:

1. Ildefonso, alias "El Negro" o "pelo pincho", fue procesado por Auto de 9 de julio de 1999 del Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional en el sumario nº 15/99 -Operación Temple- al integrarse en el primer escalón directivo de una organización colombiana destinada a la introducción de la droga -en cantidad de diez toneladas de cocaina- en España y participa en múltiples reuniones con ciudadanos españoles. En dicho Auto de procesamiento se le imputan la comisión de hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, 369.3 y 6 y 370 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 y se acuerda la situación de prisión incondicional. El Ministerio Fiscal solicitó en el escrito de calificación provisional la imposición al Sr. Ildefonso de sesenta años de prisión y 69.000 millones de multa, estando prevista la apertura del juicio oral de la llamada "Operación Temple" para el día 14 de enero de 2002. El juicio se celebró, declarándose la rebeldía de éste.

2. En la pieza de situación personal del Sr. Ildefonso constan las siguientes resoluciones dictadas por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

1. Auto de 6 de julio de 2001 que decreta la prolongación de la prisión provisional hasta el 8 de julio de 2003, basándose en la inexistencia de arraigo en España y al no haberse podido celebrar el juicio oral en el plazo máximo de dos años, ante la necesidad de neutralizar el riesgo efectivo de inasistencia al juicio.

2. Auto de 14 de septiembre de 2001 que desestima el recurso de súplica contra el Auto de 6 de julio de 2001 haciendo referencia al "riesgo de fuga de especial entidad".

3. Escrito de solicitud de libertad de 21 de septiembre de 2001 de la representación procesal del Sr. Ildefonso, que es denegado por Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de 2 de octubre de 2001. En escrito de la representación procesal del Sr. Ildefonso de 3 de octubre de 2001 se alude a graves depresiones de éste y se solicita de la Sala "informe detallado sobre diagnóstico, pronóstico, alternativas de tratamiento y riesgos".

4. El Ministerio Fiscal en escrito dirigido a la Sección Cuarta, con fecha 31 de octubre de 2001, pone de relieve que el Sr. Ildefonso "pretende eludir la acción de la justicia" y la Sección Cuarta, en Auto de 14 de noviembre de 2001, deniega la petición de libertad, interponiéndose recurso de súplica.

5. El pronóstico emitido por el Médico Psiquiatra y Especialista en Psiquiatría Legal del Centro Penitenciario Madrid III (Valdemoro) del interno Ildefonso, con fecha 24 de noviembre de 2001, literalmente señala: "Con tratamiento la evolución es generalmente buena, pero la situación de encarcelamiento va a tener un efecto negativo en la evolución de la enfermedad bipolar con constantes recaídas y graves consecuencias familiares y sociales, ya de por sí es proclive a la inestabilidad emocional y el tratamiento fomentando las tendencias de autoaislamiento y desesperanzas propias del depresivo y la ausencia de apoyo afectivo y con un estrés por fracaso adaptativo, siendo incapaz de reducir con sus propios recursos de activación biológica y emocional que produce la interacción con el entorno incierto, produciéndole una desorganización de su vida psíquica. Cada recaída hace al individuo más vulnerable al estrés de forma que puede llegar a presentar ciclaciones rápidas, que es la sucesión de depresión o fase maníaca. De modo que los mecanismos biológicos reguladores del estado de ánimo, parecen entrar en oscilación permanente, que lleva a la persona a perder el punto de referencia de su estado anímico habitual, pérdida percibida de control. Recomendamos un tratamiento ambulatorio dada la relación de estrés actual y la vulnerabilidad para prevenir nuevas crisis, para impedir las principales complicaciones de la enfermedad, la más grave de todas: el suicidio".

6. El Auto de 21 de diciembre de 2001, dictado por los Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acuerda: "Estimar la súplica y decretar la libertad provisional de Ildefonso siempre que preste fianza por importe de cinco millones de pesetas y preste obligación "apud acta" de presentarse los días uno y quince de cada mes ante este Tribunal, así como cuando fuere llamado y, en particular, el próximo día 14 de enero de 2002, fecha de inicio de las sesiones del juicio oral, en esta Audiencia Nacional. Al efectuar las presentaciones del procesado, deberá justificar estar recibiendo tratamiento ambulatorio. El procesado fijará domicilio y se comprometerá a comunicar cualquier cambio de domicilio que hiciere. Se establece la prohibición expresa de que Ildefonso abandone el territorio español sin autorización del Tribunal, debiendo quedar su pasaporte depositado en este órgano judicial".

   El razonamiento que se contiene en el fundamento jurídico primero del Auto de 21 de diciembre de 2001 es el siguiente: "A la vista del estado de salud del procesado constituido en prisión Ildefonso, que padece trastorno bipolar -produciendo el encarcelamiento un efecto negativo en la evolución de la enfermedad-, según resulta del informe emitido por el Psiquiatra del Centro Penitenciario donde se encuentra el procesado, se estima procedente decretar la libertad provisional del mismo con constitución de fianza y otras cautelas como presentaciones, retirada de pasaporte, prohibición de abandonar el domicilio familiar y justificación de hallarse sometido a tratamiento ambulatorio, atendiendo, de una parte, a consideraciones humanitarias y, de otra, a que la enfermedad aparece como elemento neutralizador del riesgo de fuga".

7. El posterior Auto de 22 de diciembre de 2001, dictado por los Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, declara bastante la fianza prestada para garantizar la libertad provisional de Ildefonso y, en consecuencia, líbrese exhorto al Juzgado de Guardia del Centro Penitenciario, en el que se encuentre interno para que a su vez libre mandamiento de libertad respecto del acusado mencionado, por esta causa, debiéndose constituir por éste obligación "apud acta" de comparecer todos los 1 y 15 de cada mes ante el Juzgado de su domicilio y siempre que fuere llamado ante el Juez o el Tribunal que conozca de la causa y, en particular, el próximo día 14 de enero de 2002, fecha de inicio de las sesiones del juicio oral, así como de comunicar a este último Organo Judicial cualquier cambio de domicilio, y se le prohibe la salida al extranjero, debiendo entregar su pasaporte al salir en libertad.

8. El Auto de 26 de diciembre de 2001, dictado por los mismos Magistrados, señala literalmente:

   "Antecedentes: Con fecha 21 del corriente mes se decretó la libertad provisional con fianza del procesado en esta causa Ildefonso, siendo excarcelado al día siguiente, 22 de diciembre, al hacerse efectiva la fianza. Con fecha de hoy el Ministerio Fiscal ha interesado la celebración de la comparecencia del artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos de que se decrete de nuevo la prisión. La Policía ha informado a esta Sección en el sentido de no haber sido localizado Ildefonso en el domicilio por él fijado al ser puesto en libertad, CALLE000, NUM000, de Madrid.

En el expediente disciplinario 1/2002 del Consejo General del Poder Judicial, el Instructor Delegado formuló el siguiente pliego de cargos:

1º) La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, formada por los Ilmos. Sres. D. Marcelino (Presidente), D. Fermín y D. Pedro, acordó por Auto de 21 de diciembre de 2001 la excarcelación de Ildefonso (alias "Chiquito"), que se encontraba en situación de procesado y en prisión en el Sumario 15/1999 - OperaciónTemple-, incoado por un presunto delito de narcotráfico a gran escala por introducción en España de 10 toneladas de cocaína.

Dicho Auto fue dictado veinticuatro días antes del comienzo de las sesiones del juicio oral de la referida causa y dicho procesado estaba bajo la petición del Ministerio Fiscal de una pena de sesenta años de prisión y multa de 69.000.000.000 de pesetas.

2º) Para llegar a dictar el referido Auto de 21 de diciembre de 2001 que resolvía un recurso de súplica, se dieron los siguientes acontecimientos:

1º) El Letrado D. Gustavo López-Muñoz Larraz se dirigió verbalmente al Presidente de dicha Sección Cuarta D. Marcelino instándole a resolver rápidamente la petición de libertad que había solicitado para su cliente Ildefonso, afirmando que, en el caso de que se adoptara dicha decisión de excarcelación, podían tomarse las medidas cautelares que se estimaran oportunas, como eran las de dormir el procesado todas las noches en la sede de la Audiencia Nacional, que al liberado, además, se le impusiera una pulsera de localización electrónica o similar, incluso la fijación de una fianza lo suficientemente disuasoria por su entidad para no rehuir la acción de la Justicia, todo ello con la finalidad de evitar el suicidio de su cliente que se encontraba en una mala situación psíquica.

2º) El Presidente de la Sección, D. Marcelino, también leyó el informe psiquiátrico, que había sido pedido previamente a la resolución de dicho recurso de súplica, y que fue extendido por el Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Valdemoro, llegando a la conclusión, después de dicho examen, de que si no se ponía en libertad al referido Ildefonso, éste podía llegar al suicidio. Sin embargo, de tal informe psiquiátrico se deduce - y así lo confirma su autor-, que dicha posibilidad de suicidio se podía evitar, incluso, sin la excarcelación solicitada, o sea, continuando en prisión y con un régimen apropiado de control.

Y así se deduce de dos datos:

a) Que dicho informe psiquiátrico recomienda un tratamiento ambulatorio dada la relación de estrés actual y la vulnerabilidad para prevenir nuevas crisis, para impedir las principales complicaciones de la enfermedad, la más grave de todas: el suicidio (pág. 43, tomo II). b) Que en la declaración del Psiquiatra autor de tal informe, se dice literalmente que en el mismo no se pronunció sobre si era más favorable o no la salida de la cárcel en tratamiento ambulatorio fuera de la cárcel y que el tratamiento ambulatorio fuera de la prisión fue uno de los que propuso en su informe, también se puede tener tratamiento ambulatorio en la cárcel. Su informe (sigue diciendo el Psiquiatra) no es proclive a la excarcelación, pero da alternativas por si se produce dicha excarcelación (pág. 70, tomo II).

Dicha interpretación fue hecha saber por el Presidente a los otros dos Magistrados en la primera fase, de las dos en que se dividió la deliberación sobre el tema y que se realizó sobre el día 10 de diciembre, durando la misma unos veinte minutos. Dicha primera fase de deliberación no fue convocada "ad hoc", sino que surgió después de otra deliberación muy larga y tensa -sobre el caso Ekin de implicaciones terroristas-. Y fue entonces y sin que se tomara decisión alguna, cuando el Magistrado Fermín aconsejó al Presidente que consultara el antedicho informe psiquiátrico con un Médico Forense de la Audiencia Nacional.

3º) Así lo hizo el Presidente, hablando con el Médico Forense D. Pedro Francisco, en una entrevista que duró un tiempo de dos a cuatro minutos, manifestando dicho Médico que compartía el informe psiquiátrico y que le parecía acertado, sin entrar en más profundidades.

4º) Mas tarde, sobre los días 17 o 18 de diciembre -no hay acuerdo sobre la fecha exacta- se realizó la segunda fase de la deliberación, que duró, poco más o menos, el mismo tiempo que la anterior y que tampoco fue convocada "ad hoc" y también después de otra tensa deliberación de dos o tres horas sobre el tema Ekin, y fue entonces cuando se llegó a la decisión de resolver el recurso favorablemente, accediendo a la excarcelación. El Ministerio Fiscal había informado en contra.

5º) Las medidas cautelares no fueron discutidas en tal deliberación de una manera concisa y detenida. Incluso uno de los Magistrados, D. Pedro, no sabía la situación procesal del excarcelado, en el sentido de la petición del Ministerio Fiscal sobre el mismo, ni la fecha en que empezaban las sesiones del juicio oral. O sea, que en la deliberación no se habló de tal cuestión.

6º) Los tres Magistrados basaron tal decisión de libertad en la intención mental de evitar el suicidio del referido Ildefonso.

7º) Con fecha 26 de diciembre de 2001, se dio orden de busca y captura contra Ildefonso, quien no fue localizado ni en el domicilio que fijó ni en cualquier otro lugar. Actualmente se encuentra en paradero desconocido

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El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en el Acuerdo impugnado de 29 de julio de 2002, hace suyos los hechos declarados probados por el Sr. Instructor y, en particular, los siguientes que, en parte, se recogen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia:

1º) El Auto por el que se dejaba sin efecto la prisión provisional de Ildefonso y dada la gravedad de los hechos que se le imputaban, era una resolución de enorme trascendencia - no sólo en su inmanencia, sino también en su reflejo de la estimación social-.

2º) Llegar a tal resolución exigía "a priori" un especial cuidado en su estudio y especial atención a los autos en los que había de realizar sus efectos.

3º) Los componentes de la Sala no prestaron la atención y cuidado necesarios, toda vez que: a) Se examina por el Ponente el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario, de una manera somera, ya que no deduce la existencia en el mismo de la posibilidad de evitar el suicidio de Ildefonso sin recurrir a la excarcelación -posibilidad que podía evitarse con un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado-. Los otros dos miembros de la Sala no vieron ni examinaron tal informe. b) A petición de uno de los Magistrados, Sr. Fermín, el Ponente consulta el alcance y contenido de dicho informe con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, consulta que duró de dos a cuatro minutos y realizada de una manera informal. c) La deliberación precisa para dictar el Auto de libertad en cuestión tuvo dos fases de una duración, cada una de ellas, de unos veinte minutos y con un espacio de tiempo de unos siete u ocho días, las cuales no fueron convocadas específicamente para ello, sino que se realizaron aprovechando que habían terminado de deliberar sobre otro tema muy complicado, que les llevó en cada una de las fases unas dos o tres horas, las cuales fueron muy tensas y difíciles, y es cuando después de esta última fase de deliberación se acuerda dictar Auto de libertad. En dichos momentos de la deliberación no se manejaron los Autos que componían el sumario. d) Dicho Auto no se dictó acompañando la excarcelación de medidas cautelares propias, pero no obligadas por la ley, de la personalidad del afectado -implicado en un grave caso de narcotráfico-, de las gravísimas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y de que incluso algunas medidas cautelares fueron propuestas verbalmente al Ponente por el Abogado del excarcelado. e) Todo ello, además, sin haber tenido en cuenta el impacto sociológico que puede suponer la libertad de un implicado en un caso muy grave de narcotráfico, lógicamente dispuesto a rehuir la acción de la justicia. Además la libertad se acordó pocos días antes de iniciarse las sesiones del juicio oral. f) Asimismo se declara probado que el Magistrado D. Pedro desconocía la fecha concreta de inicio de las sesiones del juicio oral. g) Desconocía asimismo el referido Magistrado la petición deducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. h) Por otra parte, el Abogado defensor del procesado, ofreció a la Sala el cumplimiento de medidas cautelares más amplias que las que luego fueron efectivamente acordadas en el Auto de concesión de libertad provisional

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En el Acuerdo impugnado, al valorar las circunstancias concurrentes se hace constar, entre otros extremos, de incidencia directa en el contenido de la resolución:

1. ) La lectura del Auto de puesta en libertad refleja que no existe referencia alguna -la más mínima- al motivo por el que la cuantía de la fianza se fija en 5.000.000 de pesetas. De la prueba practicada, valorada en su conjunto, puede concluirse que dicha cuantía no fue objeto de discusión, controversia o valoración por los Magistrados, sino que se fijó en ese importe de la misma forma que podía haberse fijado en otro mayor o menor, sin que ello obedeciera a un previo juicio de relevancia. No haberse detenido a valorar la cuantía que debía imponerse, sólo puede achacarse a la desatención prestada en el caso concreto: la cuantía quedó fijada en los términos que figuran en el Auto porque los Magistrados no se detuvieron a valorar, no se apercibieron de la importancia de la misma. No hubo reflexión consciente ni representación del riesgo justamente porque se actuó de manera desatenta, esto es, de forma distraída, lo que integra el núcleo de la acción constitutiva de la infracción de que aquí se trata.

2. ) El artículo 417.9 de la LOPJ sanciona, como falta muy grave: "la desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

3. ) Procede imponer la sanción de suspensión definitiva de funciones por tiempo de seis meses al Magistrado Ilmo. Sr. D. Fermín, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave de desatención en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales prevista en el artículo 417.9 de la LOPJ, por su actuación como Magistrado de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Hasta aquí, el análisis de los presupuestos fácticos extraídos del examen del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales.

Para la parte recurrente, nos encontramos en el presente caso ante una sanción disciplinaria por la presunta comisión de una falta muy grave de desatención, concepto de contornos amplios y de difícil concreción. En las sentencias dictadas por la Sala de fechas 2 de marzo de 2002 y 8 de noviembre del mismo año, se considera que tal desatención tiene que ser notoria y patente, consistente en una absoluta falta de ejercicio de las competencias jurisdiccionales.

En el caso que nos ocupa, frente al criterio mayoritario de la sentencia, se estima que está suficientemente acreditada la falta de diligencia constitutiva de la infracción muy grave del artículo 417.9 de la LOPJ, pues es evidente que el Magistrado sancionado no examinó debidamente todos los factores concurrentes, antes de firmar el Auto dejando sin efecto la prisión provisional de Ildefonso, asumiéndose una valoración no restrictiva del concepto de la desatención prevista en el artículo 417.9 de la LOPJ, al entenderse como tesis prevalente aquella que abarca un concepto que comprende más que las obligaciones imperativas y que es superadora de la jurisprudencia hasta ahora existente.

Así, se venían reconociendo por la Sección Séptima de esta Sala, en reiterada jurisprudencia, los siguientes criterios:

1. La desatención contempla aquellos supuestos en los que pesa sobre el juez un deber inexcusable de actuar en un determinado tiempo que es esencial y, por ello, se sanciona el hecho objetivo de la pasividad (cuando resulta inexcusable una actuación) o el proceder de una manera contraria a la legalmente establecida (cuando existía la obligación de actuar en un determinado sentido, sin reconocerse un margen de apreciación (así, en STS, 3ª, 7ª, de 4 de junio de 2003).

2. El vocablo desatención equivale a falta de atención o distracción, como revela la lectura del precepto y los antecedentes parlamentarios.

Pero el punto de discrepancia estriba en la valoración del ilícito y en la integración en el mismo de los hechos producidos.

Así, el artículo 417.3 de la LOPJ, en la redacción originaria sancionaba como falta muy grave: "El abandono o el retraso injustificado y reiterado en el desempeño de la función judicial". Sin embargo, en la reforma de la Ley Orgánica 16/94, de 8 de noviembre, el abandono del servicio pasa a integrarse en el artículo 417.10 y la redacción del artículo 417.9, que subsiste en la actualidad (tras la reforma por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre) es la siguiente: "La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

La desatención aparece sólo, exclusiva y diferenciadamente, como infracción muy grave y, por el contrario, el retraso injustificado es falta muy grave en el artículo 417.9 y falta grave en el artículo 418.10 (en la redacción por Ley Orgánica 16/94 de 8 de noviembre) y 418.11 (en la redacción por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre), por lo que, la cualificación de los adjetivos injustificado y reiterado es presumible del retraso, pero no de la desatención, como falta muy grave y autónoma, diferenciable de la figura contemplada en el artículo 418.11 (en la redacción por Ley Orgánica 16/94, de 8 de noviembre) como desatención reiterada a los requerimientos de los órganos a que se refiere el precepto (hoy, por la reforma de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, en el artículo 418.12) y diferenciable, igualmente, de dicha desatención, sin ser reiterada a los requerimientos que como falta leve contempla el artículo 419.5 de la Ley Orgánica 16/94, de 8 de noviembre, que no ha sufrido alteración en la reforma por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre.

En definitiva y como conclusión, en este punto, la desatención es un concepto autónomo que no exige, en la tipificación del artículo 417.9 de la LOPJ, la reiteración en su producción y que considera como falta muy grave la ausencia de atención debida por el juzgador en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales.

A partir de este momento surge la discrepancia con el criterio de la sentencia pues, a diferencia de la tesis mayoritaria, en este caso entiendo que el Consejo General del Poder Judicial, que es un órgano constitucional del Estado, no se interfiere en el núcleo de la decisión judicial, frente a la tesis de la parte actora que mantiene que la sanción impuesta está afectando a la independencia judicial.

En este punto, discrepo de las reflexiones que se contienen en los fundamentos noveno y décimo de la sentencia cuando indica que la relevancia constitucional propia del Consejo no le autoriza a adentrarse en el ámbito de lo jurisdiccional con el propósito de imponer sus propias valoraciones y lo que ocurre es que el Consejo acaba enjuiciando el contenido de la resolución jurisdiccional, contrastándola con su propio criterio de lo que era procedente y sancionando una forma de proceder que no cabe dentro de la desatención.

Por el contrario, estimo que en el presente caso, el Consejo General del Poder Judicial no ha entrado a valorar el núcleo de la decisión judicial, ni su posible desacierto.

A nivel institucional, la responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados aparece consagrada en el artículo 122.2 de la CE, que para evitar riesgos para la independencia judicial ha creado el Consejo General del Poder Judicial incorporando garantías específicas (arts. 117.2, 122.2, 127.2 de la CE), pero conviene subrayar que la independencia judicial tiene como contrapeso la responsabilidad disciplinaria (además de la civil y penal) que no puede afectar a la independencia (STC nº 108/86 de 9 de julio, F.J. 6 y Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre).

Así, mientras que la garantía institucional de la independencia judicial aparece como un mecanismo para que el juez resuelva racional y motivadamente en Derecho (artículo 120 de la CE), la responsabilidad disciplinaria disuade al órgano judicial de la realización de comportamientos ilícitos y el verdadero problema de este caso, no es admitir la responsabilidad del juez, sino descubrir cual es dentro de nuestro Estado constitucional de Derecho, la responsabilidad disciplinaria del juez que sea compatible con el canon de su independencia (art. 12.2 LOPJ), sin perjuicio del control de las resoluciones judiciales por los Tribunales superiores (SSTC 159/89, 109/92, 22/94, 28/94 y 66/96, entre otras).

Siendo una cuestión de estrictos límites, este Tribunal ha venido declarando que no pueden imponerse sanciones disciplinarias ante la baja calidad de una sentencia, o por el escaso acierto de su fundamentación (en STS de 20 de enero de 1989), ni tampoco por las diferencias en la interpretación de las normas procesales (STS de 12 de diciembre de 1990) subrayando, en términos generales, que el contenido de las resoluciones judiciales no puede depurarse en vía disciplinaria (en SSTS de 21 de enero de 1988, 20 de enero de 1989, 29 de junio de 1990, 12 de diciembre de 1990, 13 de marzo de 1991, 13 de diciembre de 1996, 17 de enero de 1997 y 15 de noviembre de 1997, entre otras).

Pero sí será posible reclamar la responsabilidad disciplinaria del juez cuando se constate la falta de atención en su actuar, eliminando aquellos elementos que impliquen un riesgo de comprimir la libertad del juez en la formación y manifestación de su propio convencimiento en el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que cuando se trata de analizar el quebrantamiento de las reglas estatutarias, estando en juego el análisis de la forma y el cómo se desarrolla la actividad jurisdiccional, la exigencia de responsabilidad disciplinaria no constituye una intromisión ilegítima para el principio de independencia judicial, máxime cuando la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconoce en la STS de 26 de febrero de 2002, nº 359/2002 que "los casos extremos de desatención de los deberes judiciales" los resuelve el legislador a través del artículo 447 del Código Penal.

Se impone, pues, deslindar, en primer lugar, la prevaricación culposa del artículo 447 del Código Penal y el ilícito administrativo previsto en el artículo 417.9 de la LOPJ.

El artículo 447 del Código Penal sanciona al Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta y, de acuerdo con la invocada sentencia de la Sala Segunda, cuyo contenido es asumido en el Auto de 23 de julio de 2002, de archivo de la causa penal especial, seguida en este caso, cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide mas que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y, particularmente, en la necesidad de que el autor, con el conocimiento de la resolución se haya representado la posibilidad de realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución.

Y es que la desatención, como ilícito administrativo, se produce cuando el juez -vulnerando gravemente la "prudentia iuris" que constituye la "lex artis" de la profesión judicial- ni siquiera se plantea -no se representa- la necesidad de tomar en consideración factores, datos, circunstancias o elementos razonablemente exigibles para adoptar la decisión judicial, dando lugar con ello a la producción de un resultado injusto. Se trata, en definitiva, de una ligereza inconsciente que da lugar a una resolución adoptada sin considerar ni valorar todos los elementos necesarios para su adopción, de tal manera que el juzgador no puede prever, precisamente por esa falta de diligencia, y a diferencia de la prevaricación culposa, el resultado injusto que tal desatención puede producir.

No supone por tanto la desatención, como se afirma con reiteración en la sentencia, una infracción de deberes impuestos por las leyes procesales, sino el incumplimiento de deber no escrito, pero exigible al juzgador como a todo profesional, de poner la atención y cuidado debido en el desempeño de su función de administrar justicia.

En este caso, una vez que, por Auto de 23 de julio de 2002, se pronuncia la Sala Segunda del Tribunal Supremo y subraya como el tipo penal de la prevaricación no alcanza la culpa inconsciente, cuando hay una culpa sin representación nos encontramos en el ámbito disciplinario y ante el examen de un ilícito administrativo, previsto en el artículo 417.9 de la LOPJ, que es independiente del tipo penal del artículo 447 del Código punitivo y que se circunscribe al examen de los deberes objetivos del Juez, excluyendo la justicia de la resolución y su contenido intrínseco, pues el análisis de las circunstancias que concurrieron en la valoración del informe psiquiátrico y en la extensión de las medidas cautelares es independiente del criterio del Tribunal en la aplicación de la ley, y tales elementos externos no interfieren en el contenido de la resolución ni afecta a la independencia judicial, como reconoce el Acuerdo recurrido.

Para la parte recurrente concurrían los siguientes elementos objeto de valoración:

1. A su juicio, las deliberaciones fueron completamente suficientes en cuanto a su contenido, que es el parámetro que hay que examinar y no su duración y por tanto, con independencia de su duración temporal, siendo manifiesto que este parámetro no debe forzosamente guardar relación directa con el esfuerzo, ni puede por tanto constituir una prueba determinante de la inexistencia del referido esfuerzo.

2. La deliberación se descompuso en dos deliberaciones distintas y diferenciadas temporalmente, lo que resulta un indicio fundado de reflexión y prudencia, descartando, por tanto, toda precipitación o apresuramiento y la gravedad de las calificaciones de la acusación, la posibilidad de que existiera un riesgo de fuga y las demás circunstancias no le eran a los deliberantes en absoluto desconocidas.

Por el contrario, frente a la tesis mayoritaria de la sentencia que en el fundamento jurídico décimo reconoce que en los casos en que la omisión de la diligencia es absolutamente necesaria y en tales casos hay una desatención sancionable disciplinariamente, siempre que esa falta de cuidado se sitúe extramuros de la decisión jurisdiccional y a la del recurrente, en el caso examinado, para estimar si la conducta sancionada no constituía una intromisión del Consejo General del Poder Judicial, por vía disciplinaria, en las funciones estrictamente jurisdiccionales de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y el contenido de la infracción se refería, solamente, al análisis de la objetiva desatención, elemento externo del acto de juzgar, que repercute en la vulneración de las reglas estatutarias y en los deberes profesionales, se constata lo siguiente, por el examen de lo actuado:

1. La coincidencia de todos los Magistrados en que, por parte del Presidente de la Sección y Ponente se expuso que normalmente los detenidos extranjeros por razón de delito relacionado con el tráfico de drogas, se presentan al acto de celebración de la vista oral.

2. El Auto por el que se dejaba sin efecto la prisión provisional y dada la gravedad de los hechos que se le imputaban al Sr. Ildefonso, era una resolución de enorme transcendencia que exigía "a priori" un especial cuidado en su estudio y así, en el pliego de cargos y en posterior conjunto de actuaciones practicadas en el expediente disciplinario se pone de relieve la manera como el Ponente analiza el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Valdemoro.

3. Se subraya que el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Valdemoro fue emitido el 24 de noviembre de 2001, y fue pedido el día 14 de noviembre, destacándose que la primera deliberación de los Magistrados fue a partir del 7 de diciembre y la segunda deliberación los días 17 y 18 de diciembre, acordándose la puesta en libertad por Auto de 21 de diciembre de 2001, lo que evidencia la ausencia del riesgo inminente de suicidio, por el retraso en la emisión del informe y la deliberación posterior.

4. Lo solicitado por la Sección fue un informe detallado sobre diagnóstico, pronóstico, alternativas de tratamiento y riesgo y la pericia emitida por quien está asistiendo, desde hace tiempo, al preso preventivo mezcla datos de referencia del preso, que no consta que fueran contrastados, con datos actualizados, al momento de la emisión del dictamen, de un modo asistemático y confuso, pues su lectura reiterada permite llegar a la conclusión que no contiene una clara parte expositiva que recoja todas las circunstancias, ni una parte reflexiva coherente, adoleciendo de vicios formales (una cierta sistemática esclarecedora) y aspectos sustanciales y de contenido (que no son claramente expuestos), lo que supone la emisión de una descripción fáctica y unos juicios de valor insuficientemente explicitados en el tema analizado, por los siguientes razonamientos:

   1. Se ignoran las apreciaciones y razonamientos por los que el Sr. Ildefonso estaba encarcelado y el horizonte penal en que se encuentra, pues tan sólo se señala que el encarcelamiento iba a tener un efecto negativo en la evolución de la enfermedad bipolar que padece.

   2. No existe referencia a si el recluso estuvo en el programa de prevención de suicidio durante su privación de libertad, pues por la gravedad del caso y el riesgo de suicidio resulta incongruente que no se hubiera hecho.

   3. No se formula otra alternativa que la del tratamiento ambulatorio cuando podían haberse utilizado las siguientes: 1ª) Atención en la enfermería de la prisión. 2ª) Traslado a Unidad de Custodia en Hospital General. 3ª) Traslado a Hospital Psiquiátrico Penitenciario.

   Se observa, en este punto, que en el momento del informe está estabilizado y el tratamiento ambulatorio propuesto es "para prevenir nuevas crisis".

   Resulta de lo anteriormente expuesto que el informe psiquiátrico en que debía fundarse la decisión del Tribunal estaba falto de método, era ambiguo y abstracto.

5. El Ponente analiza el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario (que implica una pericia de encargo, por quien está asistiendo al recluso desde hace tiempo) de una manera somera, ya que no deduce la existencia en el mismo de la posibilidad de evitar el suicidio del Sr. Ildefonso sin recurrir a la excarcelación (posibilidad que podía evitarse con un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado) y se comprueba que los otros dos miembros de la Sala no vieron ni examinaron tal informe, del que no se solicitó aclaración, pese a las ambigüedades que contenía.

   En presencia del informe, la prudentia iuris imponía acordar alguna medida de ratificación de su contenido, que permitiese la comprobación de la seriedad del reconocimiento y de la precisión y acierto de las conclusiones.

   En el pronóstico del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Valdemoro, D. Carlos Daniel, se recomienda el tratamiento ambulatorio (folio 233) y al recibírsele declaración en la causa especial penal 4/2002, afirma: "En ningún momento consideró el declarante que la enfermedad era muy grave, lo que hubiera determinado un tratamiento hospitalario" y añade: "Que no se pronunció sobre si era más favorable o no su salida de la cárcel, el tratamiento ambulatorio fuera de la prisión fue uno de los que propuso en su informe, también se puede tener tratamiento ambulatorio en la cárcel. Su informe no es proclive a la excarcelación, pero da alternativas por si se produce la excarcelación" y añade "que el interno estaba controlado para prevenir el riesgo de suicidio dentro de la cárcel".

6. El Ponente busca una segunda opinión, que resulta realizada, precariamente, pues en la declaración prestada por el Médico Forense de la Audiencia Nacional, en la causa especial 4/2002, se hace constar que "la conversación duró unos dos o tres minutos" y que en su opinión "era una situación grave". También se indica por D. Pedro Francisco "que las consultas a nivel informal, como la que ocurrió en este caso, es la primera vez que ocurre".

7. De lo expuesto resulta que el Ponente consulta el alcance y contenido de dicho informe con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, que no resulta ser especialista en psiquiatría, lo que duró de dos a cuatro minutos y dicha consulta es realizada de una manera informal y descuidada, con inobservancia de las normas adecuadas y sin emitirse los pronósticos correspondientes, a instancia de la Sección, de una forma razonada y escrita, sobre el alcance de un tratamiento ambulatorio para prevenir un suicidio, lo que no era excluyente del régimen penitenciario que hiciera inexcusable, como necesidad imperiosa y urgente, la excarcelación, pues el interno estaba controlado para prevenir el riesgo de suicidio dentro del establecimiento penitenciario, y de ser tal riesgo ineludible, el Médico del Centro Penitenciario no decretó su urgente hospitalización. En suma, la ratificación por el Médico Forense, acordada por el Tribunal, es sustituida por una gestión personal carente de toda seriedad y valor procesal.

8. La deliberación precisa para dictar el Auto de libertad en cuestión tuvo dos fases, de una duración cada una de ellas de unos veinte minutos y con un espacio de tiempo de unos siete u ocho días. Los Magistrados integrantes de la Sección no fueron convocados específicamente para ello, sino que la deliberación se realizó aprovechando que habían terminado de deliberar sobre otro tema muy complicado, que les llevó en cada una de las fases de dos a tres horas, las cuales fueron muy tensas y difíciles y es después de esta última fase de la deliberación cuando se acuerda dictar el Auto de libertad. En dichos momentos de la deliberación no se manejaron los autos que componían el sumario y la deliberación tuvo lugar transcurrido un período de tiempo que desvirtúa, por su falta de inmediatez, el riesgo inminente de suicidio.

9. El Auto de 21 de diciembre de 2001, por el que se decreta la libertad provisional del Sr. Ildefonso, no se dictó acompañando la excarcelación de medidas cautelares propias, pero obligadas por ley, discrepándose, en este punto, del razonamiento de la sentencia, cuando indica que al dar cumplimiento al artículo 504 de la L.E.Cr., no prescindieron de los mínimos criterios de atención que les eran exigibles, aunque no fueron suficientes para excluir el error en que incurrieron, teniendo en cuenta la personalidad del afectado, que estaba implicado en un grave caso de narcotráfico, las gravísimas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que puso de relieve que se estaba en presencia de uno de los narcotraficantes más significados del mundo e incluso algunas medidas cautelares fueron propuestas verbalmente al Ponente por el Abogado del excarcelado y la libertad se acuerda pocos días antes de iniciarse las sesiones del juicio oral, sin conciencia del riesgo de fuga, que inmediatamente se produjo, una vez conseguida la libertad provisional, siendo el razonamiento sustancial que "la enfermedad aparece como elemento neutralizador del riesgo de fuga", cuando la prudentia iuris exigía que se considerase con especial cuidado el carácter y la extensión de las medidas cautelares aplicables en el caso de acordarse la libertad provisional y del expediente resulta que estos aspectos no fueron considerados por el Tribunal.

10. En suma, como subraya el Acuerdo recurrido (fundamento de derecho quinto) "en la desatención el Juez se distrae psicológicamente, no apercibiéndose por ello de lo que debe considerar, mientras que en el desacierto se equivoca al considerar científicamente aquello de lo que se apercibe" (en el mismo sentido, fundamento de derecho sexto) y en este caso, la Sección competente ni adoptó las previsiones suficientes para garantizar el tratamiento ni para evitar el riesgo de fuga, puesto ya de manifiesto y con anterioridad por el Ministerio Fiscal.

Por eso y frente al criterio mayoritario, la discrepancia esencial estriba en considerar, en este caso, que hubo desatención por quebrantamiento de las pautas normales de actuación de los órganos judiciales, criterio rechazado por la tesis mayoritaria de la sentencia, que reconoce en el fundamento jurídico decimoprimero "el juicio equivocado" de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y los hechos reseñados conducen a las siguientes conclusiones:

1. El Auto de 21 de diciembre de 2001 se produce sin considerar los elementos necesarios para dictar la resolución que supuso la excarcelación y posterior fuga del acusado, dando lugar a la producción de un resultado injusto, que no se puede prever, por la falta de diligencia.

2. Tal resolución es dictada después de transcurrir un plazo (del 24 de noviembre al 21 de diciembre) que permite descartar la conciencia, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de adoptar urgentemente una resolución de la que dependía la vida del detenido.

3. El Presidente de la Sección informó que normalmente los detenidos no dejan de acudir a la vista oral, lo que no excluye su ausencia, en el supuesto contemplado, referido a un procesado para el que se solicitaba por el Ministerio Fiscal sesenta años de prisión y multa de 69.000 millones de pesetas, como máximo responsable de la mayor operación de tráfico de drogas.

4. Como reconoce el propio Auto, estaba prevista para el día 14 de enero de 2002 la celebración del juicio oral y tal circunstancia no se consideró por la Sección.

5. La cuantía de la fianza no se justifica en función de las especiales circunstancias que concurrían en el caso, siendo el propio Letrado del Sr. Ildefonso quien expuso al Presidente de la Sección la posibilidad de adopción de medidas cautelares más eficaces: posibilidad de pernoctar en los calabozos de la Audiencia Nacional, utilización de pulsera detectora de su localización, establecimiento de medidas de vigilancia policial en el domicilio o fianza disuasoria del riesgo de fuga y que en este caso se fija en cinco millones, sin previa valoración de los elementos necesarios que impidieran el reiterado riesgo de fuga.

Respecto de la invocación de la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de marzo de 2002, los presupuestos determinantes de la misma no son válidos para estimar este recurso, pues en aquel supuesto, el Acuerdo impugnado concreta la actuación del Magistrado al considerar que en el ejercicio de su potestad jurisdiccional estaba sometido al derecho y su independencia se enmarcaba dentro del principio de unidad jurisdiccional, lo que supone la vinculación reforzada del Juez a las decisiones de los órganos encargados jerárquicamente de corregir sus propias decisiones, y no se puede aceptar, según reconoce el Acuerdo impugnado, la existencia de miembros integrantes del Poder Judicial que con violación del principio de unidad jurisdiccional y del obligado acatamiento de las resoluciones dictadas por la vía de los recursos por órganos superiores, impongan sus posicionamientos jurídicos por encima de los Tribunales competentes para conocer de los recursos que se interpongan contra sus resoluciones, máxime si con ello se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución, obligando al ciudadano a acudir por dos veces al Tribunal superior para conseguir la reiteración de una misma resolución por el mismo Tribunal.

Reconoce la invocada sentencia de 2 de marzo de 2002 que lo que exterioriza tal sistema es un nuevo criterio de reparto de atribuciones jurisdiccionales, constituido por la específica modalidad de la competencia procesal jerárquica o funcional, por lo que el respeto y estricto cumplimiento por el Juez inferior de lo que por vía de recurso haya resuelto el Juez superior es la esencia de ese criterio de la competencia funcional y la inobservancia de ese deber es una de las conductas que acoge el ilícito administrativo que, con mayor amplitud, se describe en el apartado noveno del artículo 417 de la LOPJ, lo que implica no haber prestado la atención debida a lo resuelto, con carácter de firmeza, por el Tribunal Superior, en un planteamiento totalmente ajeno al aquí cuestionado.

Tampoco constituye un precedente válido para la estimación de este recurso la invocación de la STS de 8 de noviembre de 2002, pues, en aquel supuesto, el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial que se impugnaba impuso al recurrente, en cuanto titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ceuta, la sanción de 50.001 pesetas de multa, prevista en el artículo 420.1 b) y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ- "como autor de una falta grave del artº. 418.10 de la expresada Ley Orgánica, cometido por el retraso y falta de control en la tramitación de asuntos, especialmente en materia penal, a causa de las continuas controversias entre dicho Magistrado y la Secretaria Judicial".

Finalmente, en este punto, se invoca por la parte recurrente la STC nº 72/2001 referida a la declaración de los acusados y a la concurrencia de hechos o indicios, según las SSTC 68 y 69/2001, pero la invocación de la referida sentencia no es determinante de la estimación del motivo, pues las circunstancias que allí concurren no constituyen un precedente válido para su aplicación en este caso, ya que no inciden en los temas aquí debatidos, pues en el supuesto contemplado por la STC 72/2001 había que determinar si había existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y si había existido la declaración de un coimputado, acompañada por la de otro, en las que ambos incriminan a un tercero, que es el recurrente de amparo. En segundo término, y aun dejando al margen que tales declaraciones fueron luego rectificadas en el juicio oral, la Sentencia condenatoria de una Audiencia Provincial, en aquel caso, no aporta ningún otro concreto hecho o circunstancia susceptible de servir de corroboración a lo declarado y el reconocimiento de que no ha existido prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente y, por tanto, en aquel supuesto fue desvirtuada la presunción de inocencia del mismo.

Frente a la valoración del actor, en la fase en que nos encontramos, no aparecen excluidos de control los elementos externos del acto de juzgar y el análisis del comportamiento del magistrado recurrente, cuando lo que está en juego es el quebrantamiento de las reglas estatutarias y las actitudes que violentan los deberes profesionales y cuando no se está enjuiciando si los Autos dictados, que propiciaron la fuga del Sr. Ildefonso, eran justos o injustos.

Sobre este punto, subraya el fundamento jurídico cuarto del Acuerdo recurrido cuando señala: "El Consejo General carece de competencias para enjuiciar, revisar o enmendar cualquier género de decisión jurisdiccional. La decisión judicial, acertada o no, está fuera de nuestras competencias, siendo a los Tribunales de Justicia a quienes corresponde precisar su acierto o desacierto desde la científica aplicación del Derecho".

Este razonamiento supone el total respeto por parte del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial al contenido material de la resolución, en lo que tiene de decisión judicial, susceptible del ulterior control jurisdiccional por la vía de los recursos procedentes y tampoco el Consejo General del Poder Judicial reprocha disciplinariamente la fijación de una fianza de cuantía escasa, sino el hecho de que no hubiere existido la más mínima discusión, controversia o valoración por parte de los Magistrados acerca de la referida cuantía, pues se constata, del examen de las actuaciones y de la prueba practicada, valorada en su conjunto, que "dicha cuantía no fue objeto de discusión, controversia o valoración por los Magistrados, sino que se fijó en ese importe de la misma forma que podía haberse fijado en otro mayor o menor, sin que ello obedeciera a un previo juicio de irrelevancia" (F.J. 2º del Acuerdo sancionador).

Así, en el Acuerdo impugnado se pone de relieve que "Dada la relevancia del caso que estaban decidiendo, la entidad de las penas pedidas por el Ministerio Público y las circunstancias personales del encarcelado, parece evidente que el importe de la fianza era una de las cuestiones de mayor entidad o significación en el caso concreto. Cuestión de relevancia especial si se tiene en cuenta que la decisión de puesta en libertad estaba tomada y una de las cautelas a adoptar era, precisamente, la fijación de una fianza. No cabe duda que la labor de prospectiva jurídica que debía efectuar el Tribunal sobre la posibilidad de fuga, una vez adoptada la decisión última de puesta en libertad, debía centrarse -de forma esencial, relevante- en la adopción de cautelas para evitar la fuga del excarcelado, cautelas que eran clave esencial de la decisión y, entre ellas, el importe de la fianza".

Pero en una forma de actuación ligera, los componentes de la Sección Cuarta no ponderaron cuantos factores habían de ser incluidos en su reflexión para, a través de un discurso lógico, culminar en la determinación de una cantidad adecuada, lo que evidencia el solo dato de que en caso contrario, ésto es, de haberse reflexionado, la ponderación llevaría de suyo la conciencia del riesgo que se creaba y por el contrario, se actuó de manera distraída, lo que integra el núcleo de la acción constitutiva de la infracción cometida, al no percibir el riesgo, propio de la culpa inconsciente.

El fundamento de derecho cuarto del escrito de demanda, comienza diciendo que "en particular, sobre el fundamental extremo de la existencia y contenido del informe psiquiátrico en que se apoyó la resolución de excarcelación, no existe prácticamente en la resolución razonamiento alguno, más que la transcripción inicial de lo que aseveraba el Instructor en el Pliego de cargos, sobre la interpretación que el propio Instructor hacía del informe" y este criterio se reitera en el escrito de conclusiones (apartado tercero).

Frente a este razonamiento, en el Acuerdo sancionador se declaran como hechos probados:

1. ) Que el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario se examinó de una manera somera por el Magistrado Ponente, "ya que no deduce la existencia en el mismo de la posibilidad de evitar el suicidio de Ildefonso sin recurrir a la excarcelación, posibilidad que podía evitarse con un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado. Los otros dos miembros no vieron ni examinaron tal informe".

2. ) "A petición de uno de los Magistrados, Sr. Fermín, el Ponente consulta el alcance y contenido de dicho informe con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, consulta que duró de dos a cuatro minutos y realizada de una manera informal".

   Estos hechos, suficientemente acreditados, excluyen la ponderación meditada en el contenido del Auto de 21 de diciembre de 2001 y sobre todo la no concreción del alcance del tratamiento ambulatorio propuesto, que como resulta acreditado y con independencia de las actuaciones penales seguidas al Psiquiatra del Centro Penitenciario de internamiento, que perseguían la excarcelación del Sr. Ildefonso, podría haberse evitado con un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado que evitara el riesgo de suicidio, que de ser un peligro inminente hubiera determinado la urgente hospitalización, circunstancia que no se produjo.

3. ) Los hechos probados del Acuerdo sancionador acreditan que el Auto dejando sin efecto la prisión provisional de Ildefonso, se dictó sin tener en cuenta factores y circunstancias como las anteriormente descritas, pues el Ponente no dedujo la posibilidad de evitar el suicidio de Ildefonso sin recurrir a la excarcelación, mediante un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado, como hemos subrayado.

Insiste el escrito de demanda que el Pliego de cargos presentó dos argumentos insostenibles: a) Existencia de desatención al informe del psiquiatra penitenciario, pero no sobre el contenido objetivo del mismo, sino sobre las declaraciones de su autor en el proceso penal y en calidad de imputado. b) Aseveración de que el tratamiento ambulatorio que el informe postulaba puede ser prestado en prisión, cuando existe jurisprudencia que entiende que tal tratamiento exige precisamente la excarcelación y se subraya cómo en este caso se ha tenido en cuenta en el acto recurrido el propio criterio hermenéutico del Instructor y no el criterio razonable y no arbitrario de los Magistrados deliberantes.

Estos razonamientos ya han quedado plenamente desvirtuados al examinar la concurrencia de los elementos determinantes del tipo previsto en el artículo 417.9 de la LOPJ en el supuesto examinado.

Los razonamientos expuestos debieron conducir a desestimar el recurso contencioso- administrativo nº 214/2002 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Julia Corujo, en nombre del Ilmo. Sr. D. Fermín y a confirmar íntegramente el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002, sin que se aprecien motivos determinantes de una condena en costas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.