SAP Cádiz 32/2005, 29 de Marzo de 2005

PonenteMARGARITA ALVAREZ-OSSORIO BENITEZ
ECLIES:APCA:2005:250
Número de Recurso160/2004
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución32/2005
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª

D. MANUEL DE LA HERA OCADª. MARGARITA ALVAREZ-OSSORIO BENITEZD. FERNANDO FRANCISCO RODRIGUEZ DE SANABRIA MESA

S E N T E N C I A NÚM. 32/05

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. FERNANDO RODRÍGUEZ DE SANABRIA MESA.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Cádiz.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 160/2004.

AUTOS : Juicio Verbal de desahucio por precario nº. 146/2001.

En la Ciudad de Cádiz a veintinueve de marzo de dos mil cinco.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio verbal de desahucio por precario nº. 146/01 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña María Rosario , representada por el Procurador Don Carlos Hortelano Castro y defendido por la Letrada Doña Carmen Caravaca de Coca, en la instancia parte actora, siendo parte apelada Doña Penélope , representada por la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez y defendida por el Letrado Don José Velasco Poyatos y Don Pedro Francisco , en la instancia parte demandada.

I .- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de septiembre de 2003, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Hortelano Castro en nombre y representación de Dª María Rosario , se declara no haber lugar al desahucio pretendido, absolviendo a Dª Penélope y a D. Pedro Francisco de las pretensiones deducidas de contrario; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO

Preparado recurso de apelación contra la Sentencia por Doña María Rosario fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a las demás partes, que fueron emplazadas para que en término de diez días se opusieran o impugnaran el recurso, verificando lo primero Dª Penélope , siendo emplazadas las repetidas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial a donde fueron remitidos los autos.

TERCERO

Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, providencia notificada a las partes, personándose en la alzada la apelante y Doña Penélope . No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, lo que se ha hecho en el día de la fecha, conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

II .- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte actora se alza contra la Sentencia de instancia y aunque en el suplico de su escrito de interposición del recurso no especifica claramente lo que insta, del mismo se desprende que pide lo interesado en el de su demanda, aludiendo, en cuanto a las costas procesales de la primera instancia que le fueron impuestas, que las dudas de hecho y de derecho que se aprecian en la resolución son suficientes como para no hacer una especial imposición.

La apelada opuesta, Doña Penélope , pide la confirmación de la Resolución recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la actora, habiéndose allanado a la demanda el codemandado, Don Pedro Francisco , quien nada ha alegado al dársele traslado del recurso.

SEGUNDO

Como ha quedado acreditado en el procedimiento, la acción ejercitada por Doña María Rosario contra Doña Penélope y Don Pedro Francisco tiene su base en lo preceptuado en los artículos 250. 1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 437 y siguientes y demás concordantes de dicha Ley, esto es, la pretensión parte de que los demandados disfrutan de la finca objeto de controversia, sita en Cádiz, en CALLE000 nº. NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 , por mera liberalidad de la propiedad, en precario, teniendo la demandante, titular registral de la vivienda, derecho a recuperar la posesión tras el desahucio correspondiente de la finca de los repetidos demandados.

El precario, como ha venido siendo considerado por la Jurisprudencia, se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo", siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1983.

El Juzgador a quo, tras exponer el concepto de precario y el planteamiento controvertido suscitado en los supuestos de cesión por los padres al hijo o hija de una vivienda para que la habite con su familia y la recuperación de la misma, tras el advenimiento de crisis matrimonial, calificándose dicha relación ya como precario, ya como comodato, doctrina y jurisprudencia que aquí damos por reproducidas, señala la agravación del problema en el caso sometido a enjuiciamiento al haber transmitido la progenitora la vivienda a un tercero ajeno a la familia.

Aunque la acción la ejercite ese tercero ( Doña María Rosario , en este caso ), resulta palmario que han de analizarse los motivos que esgrime la demandada opuesta, Doña Penélope , justificando que la vivienda cuestionada fue adquirida...

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