STS 625/2007, 8 de Junio de 2007

En 5 de febrero de 1998 la representación de D. Andrés, Dª María Antonieta, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CALLE000, NUM000 y PREMARPA, S.L. presentó demanda de juicio de menor cuantía contra ELS CEDRES, S.A. y MAPFRE. Los actores postulaban, en primer lugar, la condena a realizar las obras necesarias para reparar los daños ocasionados a la estructura del edificio de la CALLE000 nº NUM000 y evitar la reproducción de tales daños en el futuro; y, en el caso de no hacerlo, la condena al pago de la cantidad de catorce millones de pesetas; así como la condena a pagar a los Sres. Andrés María Antonieta la cantidad de 1.037.499 pesetas, y a la entidad PREMARPA, SA en la cantidad de

32.141.776 pesetas por lucro cesante y otros conceptos, y en la cantidad de 37.023.472 pesetas por pérdida de la concesión de la franquicia de "Prenatal, S.A.". Todos estos daños se habrían ocasionado en el inmueble de la CALLE000 nº NUM000, como consecuencia del derribo y construcción del edificio entre la Plaza Calvet y Rubalcaba y C/ Padre Claret, contiguo al anterior.

Los demandados se personaron y opusieron las excepciones de cosa juzgada, falta de legitimación activa de PREMARPA, S.L., la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la prescripción de la acción, y solicitaron la desestimación.

La demanda fue parcialmente estimada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Girona, que tramitó el procedimiento bajo el nº 38/98, mediante Sentencia de 5 de enero de 1999 . En ella se condenaba a los demandados "solidariamente a realizar las obras necesarias a fin de reparar los daños ocasionados a la estructura y diferentes elementos afectados, en las que no se incluían el arreglo de la cubierta del edificio, de la finca sita en la C/. CALLE000 nº NUM000, en la forma prescrita en el dictamen del Sr. Jesus Miguel, y en el caso de no efectuarlo en el plazo de seis meses, se ejecutará a su costa, cuyo importe se fijará por administración una vez se hayan ejecutado las obras" y además "en los mismos términos a indemnizar a PREMARPA, S.L. en la cantidad de 32.019.586 pesetas, más el interés del artículo 921 LEC ", sin costas.

La Sentencia fue apelada por la parte demandada, y conoció de la alzada la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Girona, Rollo 279/99. Esta Sala, por Sentencia dictada en 10 de abril de 2000, estimó parcialmente el recurso y revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de limitar la condena al demandado al abono a la contraparte de la suma de 32.019.586 pesetas más intereses legales, sin imponer las costas de la alzada. QUINTO.- Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de ELS CEDRES, S.A., que presenta cuatro motivos de casación, formulados los tres primeros al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, y sin indicación expresa el cuarto . El Recurso fue admitido por Auto de 29 de enero de 2003 . Oportunamente, la representación de PREMARPA, S.L., ha presentado escrito de impugnación.

Para votación y fallo se señaló el día 18 de mayo de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar, continuándose en sesiones posteriores.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- El Juzgado de Primera instancia desestimó, en primer lugar, las excepciones propuestas. La de cosa juzgada porque había habido, en efecto, un procedimiento anterior en el que PREMARPA, S.L. reclamaba a ELS CEDRES, S.A. la cantidad de 14.721.922 pesetas, como consecuencia de los daños en el edificio del que era arrendatario, pero las pretensiones ahora deducidas no se refieren a daños en el edificio, sino a otros conceptos distintos, y, por otra parte, el fallo de la sentencia dictada en ese procedimiento (301/95 ) desestimó la acción exclusivamente por falta de legitimación activa de PREMARPA, S.L.. La excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que tenía su base en el hecho de no haber demandado a los arquitectos y al aparejador, se desestima porque los efectos de la cosa juzgada no van a repercutir sobre ellos, y porque no hay litisconsorcio necesario donde hay solidaridad, y la hay cuando la causa del defecto no es individualizable, y por ello no puede imputarse a una persona en concreto, pero este es un problema de legitimación pasiva y no de litisconsorcio, pues si el demandado prueba que no ha sido el causante del daño, será absuelto. Finalmente, no hay problema de legitimación, ni activa ni pasiva, pues lo que se plantea es una cuestión de fondo: los daños y perjuicios ocasionados son generalizados, de especial gravedad, y por ello tienen legitimación los propietarios y la misma Comunidad, así como PREMARPA no en cuanto a los daños en el edificio, del que es arrendataria, sino en cuanto titular de un negocio que se ha visto afectado.

2. - El Juzgador entiende que la existencia del daño es indudable, así como la relación de causalidad entre los daños y el derribo y posterior construcción del edificio colindante, sito en C/. Padre Claret nº 43.

3. - La demandada ELS CEDRES, S:A. alega que, al ser promotora, ninguna participación tuvo en la construcción efectiva. Pero el Juzgado pone de relieve que las reclamaciones efectuadas por PREMARPA, S.L. son contestadas por ELS CEDRES, S.A. sin negar su responsabilidad, sino manifestando que está dispuesta a asumir cuantas responsabilidades le competan, según deduce el Juzgador de los documentos 16 a 20, cuyo texto analiza., llegando a la conclusión de que es indudable que ELS CEDRES,S.A. asumió la responsabilidad en los daños ocasionados en el edificio de los actores, aceptando su reparación, e incluso que el negocio se trasladase a un local de su propiedad mientras se realizaban las reparaciones necesarias, por lo que no puede ahora ir contra sus propios actos. A ello se añade que, según informe que obra en autos, los daños se han podido agravar por razón del cambio de empresa constructora y de Arquitecto-Director, pues ello provocó que la obra permaneciera más tiempo con excavación abierta y sin acabar el realce. Estima de este modo una negligencia de la promotora.

4. - En cuanto a la prescripción alegada por los demandados, la entiende interrumpida por varias reclamaciones efectuadas en 1991, 1992 y 1993 por el Sr. Andrés, y por la aceptación de reparar los daños, de modo que la acción que ahora se ejercita no nace de la culpa extracontractual, sino de un reconocimiento de deuda, con prescripción de 15 años (artículo 1964 del Código civil). El reconocimiento se produjo frente al Sr. Andrés, pero la acción que ejercita un comunero aprovecha a los demás cotitulares.. Y en cuanto a los daños que reclama PREMARPA S.L. en el negocio, se han producido con posterioridad, cuando se ha perdido la concesión.

5. - Descarta el Juzgado las pretensiones de reparación por lucro cesante, dado que el contrato de arrendamiento ha sido resuelto, y no se ejerce en el local actividad alguna, pero estima la pretensión de daños por pérdida de la concesión de "Prenatal, S.A.", que se debió a la situación del local.

6. - En Apelación se reiteró la excepción de prescripción. La Sala analiza la cuestión y separa la indemnización por daños en el edificio de la solicitada por pérdida de la franquicia:

   1. En cuanto a la pérdida de la franquicia, la acción se ejercita en plazo, pues la decisión fue tomada por Prenatal S.A. en 1997. b) La indemnización por daños en el edificio, en cambio, se ejerce fuera de plazo, pues el mero reconocimiento de los apelantes de su responsabilidad por los daños causados no pasa de ser un hecho interruptivo de la prescripción, que conduce a que se haya de contar de nuevo, pero no lo convierte en un plazo de 15 años. Los demandados, además, incumpliendo lo acordado por el Juzgado y por la misma Audiencia, en virtud de una decisión unilateral, demolieron el edificio, haciendo imposible la ejecución de la sentencia en este extremo, sin que exista una prestación que deba sustituirla. La Sala entiende que unas obras que finalizaron en 1992 pueden generar durante un tiempo alteraciones en la finca vecina, pero llega un momento en que dejan de generarse, consolidándose la situación del edificio afectado, y es lo que ha ocurrido en el caso. Al interponer la demanda había transcurrido más de un año desde la última actuación interruptiva de la prescripción.

7. - En cuanto a la pretendida falta de culpa de la entidad apelante, no puede exculparse frente a terceros (sin perjuicio del derecho de repetición que pueda tener frente a los técnicos intervinientes), pues es la entidad creadora del riesgo y beneficiaria última de la actuación encargada, además de la asunción de culpa que le impide ir contra sus propios actos.

8. - El recurrente en apelación sostenía que no podía ser condenado por la resolución del contrato de franquicia, porque Prenatal S.A. se limitaba a notificar su voluntad de no renovar. La Sala considera inadmisible, pues el motivo de que la concedente no renovara una franquicia que había sostenido 25 años, ya con Premarca ya con sus partícipes, que antes actuaban a título individual, fue el estado en que se encontraba el edificio, muy afectado por la construcción que "Els Cedres, SA" realizó en edificio colindante, según la comunicación obrante en autos, que la Sala examina.

En el primero de los motivos, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1902 CC . La resolución del contrato de franquicia no fue, a juicio de la recurrente, consecuencia de los daños producidos en el edificio, sino que se trata de una no renovación ya prevista en el contrato de franquicia.

El motivo se desestima.

Ante todo, el motivo parece incidir en lo que sería un problema de relación de causalidad entre la actuación del agente y los daños, pero hay que recordar que la personal interpretación de la recurrente se enfrenta de plano a la estimación de hechos probados que realiza la Sala en el Fundamento Jurídico Tercero, confirmando las afirmaciones, en este punto, de la sentencia de primera instancia. Del mismo modo que la Sala estima haberse producido un error en la fijación del plazo, contra la versión que ahora intenta imponer la recurrente.

De este modo, el motivo incide en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", que consiste, como tantas veces ha dicho esta Sala, en partir de hechos distintos a los que se consideran probados en la sentencia recurrida, sin combatir adecuadamente la estimación de hechos probados, por las vías procedentes (error de Derecho en la valoración de la prueba, con cita del precepto valorativo infringido o error patente, conforma a la doctrina del Tribuna Constitucional como, entre otras, han señalado las Sentencias de 22 de mayo y 12 de junio de 2002, 13 de febrero de 2003, 28 de octubre de 2004, 16 de marzo y 8 de abril de 2005 . Ello conduce a la desestimación.

En el motivo segundo, formulado también al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 1968.2º del Código civil . La posición de la recurrente consiste en proyectar a los daños por los que se la condena la estimación de la Sala de instancia sobre el transcurso del plazo de un año desde la última actuación interruptiva de la prescripción. Si - viene a decir la recurrente - ha prescrito la acción para reclamar los daños ocasionados en el edificio, también ha transcurrido el plazo para reclamar los daños ocasionados por la resolución del contrato de franquicia, a los que sería aplicable la misma regla.

El motivo se desestima.

La Sala de instancia señala que la indemnización por la pérdida de la franquicia trae causa de una decisión tomada por "Prenatal, S.A." en julio de 1997, y lo deduce de uno de los documentos obrantes en Autos, "con lo que está claro que la acción se ejercitó en plazo" (Fundamento Jurídico Primero).

La cuestión se centra en el "dies a quo", esto es, si hay que contar desde que se produjo el hecho lesivo del que traen causa todos los daños (con las interrupciones), o si el día inicial ha de fijarse en aquel en el que es posible ya reclamar, por haberse producido el daño que es consecuencia del primero. El artículo 1969 CC señala que se empezará el cómputo en el día en que las acciones pudieran ejercitarse cuando no haya disposición especial que otra cosa determine. Tal disposición especial ha de encontrarse en el artículo 1968.2º CC al indicarse "desde que lo supo el agraviado" (Sentencias de 3 de noviembre de 1992, 19 de noviembre de 1996, etc.). Este necesario conocimiento, como ha dicho la sentencia de 14 de octubre de 1991, ha de relacionarse con la posibilidad efectiva de ejercitar la acción, de tal manera que la noticia directa de los hechos de que deriva la responsabilidad ha de conjugarse con el poder de hacer posible su viabilidad, y ello es coherente con la llamada teoría de la realización, según la cual el nacimiento de la acción se produce cuando pueda ser realizado el derecho que con ella se actúa (Sentencia de 26 de noviembre de 1943, 22 de diciembre de 1945, 29 de enero de 1952, 25 de enero de 1962, 19 de mayo de 1965,10 de octubre de 1977, 29 de enero de 1982, etc.). Ha de esperarse al resultado definitivo, como señalan las Sentencias de 15 de marzo de 1993, 11 de febrero de 2003, 4 de julio de 1998 y 7 de abril de 1997, entre otras, cuando se trata de daños de producción sucesiva. En todo caso, como han señalado las Sentencias de 22 de marzo de 1985 y 30 de noviembre de 1996, se trata de una cuestión de hecho, se han de aplicar las reglas de la sana crítica (Sentencias de 26 de septiembre de 1994, 3 de septiembre de 1996 y 12 de mayo de 1997, entre otras), y, finalmente, ha de darse a la cuestión de la prescripción un tratamiento restrictivo, en perjuicio de quien la alega, pues se trata de una cuestión de seguridad, y no estricta justicia (Sentencias de 7 de marzo de 1994, 25 de abril de 2000, 27 de marzo de 2003, etc.).

La prescripción ha de empezar a correr desde que la acción puede ejercitarse, y el ejercicio de la acción es posible desde que tiene el agraviado noticia de los daños, siempre que se mantenga la relación causal entre el hecho generador de los daños y la consecuencia dañosa, lo que en el caso es claro, pues producido el derribo se causan graves daños en el edificio en que radica el establecimiento y se está discutiendo la reparación cuando, años más tarde, se resuelve la franquicia por razón del estado del edificio.

En el motivo tercero, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente falta de legitimación ad causam, con infracción de la doctrina jurisprudencial que cita, que se habría producido al condenar a la promotora recurrente, que - dice - "no tiene culpa ni responsabilidad en la ejecución de la obra.

El motivo no puede prosperar.

La recurrente reitera ahora un argumento que viene repitiendo desde la primera instancia, y que las sentencias de instancia han rebatido al señalar, de una parte, con fundamento en la prueba documental obrante en Autos, que la entidad ahora recurrente había asumido la responsabilidad, y por otra parte se le podía imputar agravación de los daños, además de que se trata de la creadora del riesgo y de la beneficiaria de la actividad dañosa.

La asunción de responsabilidad se comprueba con la lectura de los documentos 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de la demanda, entre los que es especialmente expresivo el nº 18. Las demás circunstancias puestas de relieve por la Sentencia recurrida son claras, además de indiscutidas, y la jurisprudencia que se cita tiene escasa o nula relación con el problema que ahora se vuelve a suscitar, de modo que el motivo se resuelve en oponer a la posición de la Sala una versión presentada por la recurrente pro domo sua, en la que se pretende desconocer los hechos y las circunstancias que la sentencia estima acreditados y partir de otros, lo que la sitúa de nuevo ante el vicio de "hacer supuesto de la cuestión", que es inadmisible en casación, según han establecido, entre otras, las sentencias citadas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta misma Sentencia.

Pero, además, sabido es que el promotor ha sido considerado "agente de la edificación" por la jurisprudencia, que lo ha situado en la posición que ahora consagra la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación (artículo 9 y concordantes), y lo ha equiparado al constructor a efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC (Sentencias de 29 de junio de 1987, 20 de junio de 1985,19 de junio de 1990, 1 de junio de 1992, 21 de marzo de 1996, etc.), considerando que corresponde al promotor el impulso y la coordinación de la edificación (Sentencias de 21 de junio de 1999, 30 de septiembre de 1991, 8 de octubre de 1990, entre otras) y que su tratamiento como agente de la edificación se justifica por su intervención decisiva, por el hecho de que la obra se realiza en su beneficio, siendo el promotor garante de una correcta construcción, así como el dato de que es él quien contrata y elige a los técnicos, entre otros motivos (Sentencias de 1 de octubre de 1991, 28 de enero de 1994, 23 de septiembre y 13 de octubre de 1999, etc.) y por ello cabe su condena sin que no realice ningún acto de edificación (Sentencias de 3 de julio y 23 de septiembre de 1999, 13 de mayo de 2002, etc.). Razones todas ellas que determinan que la sentencia recurrida haya aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial cuya infracción se denuncia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

En el Motivo cuarto, que se acoge también al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 359 LEC 1881 por cuanto la sentencia recurrida no contiene pronunciamiento alguno respecto de MAPFRE, S.A., que fue condenada solidariamente en la sentencia de primera instancia y no recurrió en apelación.

El motivo se desestima.

Aún cuando ha de afirmarse que la denuncia de incongruencia, que parece contener el motivo que se examina, habría de entrar por el ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881 (STS de 14 de febrero y 22 de marzo de 1986, 13 de febrero y 14 de octubre de 1991, etc.), se examina el motivo, por razón del deber de prestar tutela judicial efectiva, que impone el artículo 24 de la Constitución.

No hay tal incongruencia. Debe observarse que la sentencia de apelación estima parcialmente el recurso formulado por ELS CEDRES, S.A. y revoca la sentencia de primera instancia en el único sentido de limitar la condena al abono de una de las sumas reclamadas, excluyendo la realización de obras o el pago del coste de la ejecución. MAPFRE, S.A. quedó condenada solidariamente, hasta el límite de la póliza, en los términos dichos. La reducción o restricción de la condena aprovecha, en razón de la solidaridad establecida, a MAPFRE, S.A., pues se trata de una excepción (la de prescripción) que "deriva de la naturaleza de la obligación" opuesta por uno de los deudores solidarios (artículo 1148 CC ), además de que la jurisprudencia tiene afirmado, en base a lo preceptuado en el artículo 1141 CC, que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta (Sentencias de 13 de febrero de 1993, 17 de junio de 1984, 28 de abril de 1988, etc.).

Por otra parte, el texto de la sentencia, en cuanto limita una condena preestablecida que afecta solidariamente a dos demandados, implícitamente contiene, en lo no modificado, la confirmación de la situación establecida por la sentencia de primera instancia.

La desestimación de los motivos conduce a la del propio recurso, en los términos establecidos por el artículo 1715.3 LEC 1881, debiendo en tal caso imponerse las costas del recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español