STS 402/1998, 4 de Mayo de 1998

Formula el recurrente el primer motivo casacional, bajo el amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con apoyo en las infracciones que denuncia de los artículos 117-3, 24-1 y 9-3 de la vigente Constitución Española. En síntesis, considera que el procedimiento extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y de los artículos 234 y siguientes de su Reglamento, como tales normas preconstitucionales, contrarias a las exigencias y garantías que de los referidos preceptos constitucionales derivan, se hallan afectadas por la disposición derogatoria tercera de la Constitución, lo que supone que se ha seguido un procedimiento inconstitucional de ejecución hipotecaria, que, consecuentemente, está viciado de nulidad radical.

Tratándose, en efecto, de leyes preconstitucionales, como la Constitución es ley superior y posterior, los Jueces y Tribunales pueden, si entienden que son contrarias a alguna norma fundamental, inaplicarlas al caso, al considerarlas derogadas, sin que sea necesario promover la "cuestión de constitucionalidad", a diferencia de lo que ocurre con las leyes o normas, con rango de ley, postconstitucionales, cuya legitimidad constitucional monopoliza el Tribunal Constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 4/1991, 14/1991 y 109/1993, entre otras). En el caso que examinamos, la única norma con rango de ley concernida es el párrafo segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria (Texto refundido de 8 de febrero de 1946, con fundamento en la Ley de 30 de diciembre de 1944) que, fuera del ejercicio de la "acción hipotecaria", sujetándose al procedimiento judicial sumario que se establece en el artículo 131 de la misma ley, permite, además, que "en la escritura de constitución de la hipoteca" pueda "válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aún en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento hipotecario". A diferencia de lo que acontece con el "procedimiento judicial sumario", cuyas reglas capitales de desarrollo procesal, con independencia de las precisiones reglamentarias, se consignan en dos extensos artículos (artículo 131 y 132 de la Ley Hipotecaria), el llamado "procedimiento extrajudicial", merced a la deslegalización que autoriza el artículo 129, determina sus secuencias procesales por vía reglamentaria (artículo 234, 235, 236, 236-a), 236-b), 236-f), 236-g), 236-h), 236-i), 236-j), 236-k), 236-l), 236-m), 236-n), 236-ñ), 236-o), aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947, con las modificaciones introducidas por Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo), sujetas, por tanto, a la subordinación que impone el principio de jerarquía normativa, que reconoce el artículo 9 de la Constitución Española.

El "procedimiento extrajudicial" de ejecución hipotecaria, carece de tradición en España, antes de la promulgación del Código civil e incluso posteriormente, pues había prevalecido, frente a una concepción de inspiración romana, favorecedora de la venta privada de la cosa pignorada, como facultad del acreedor, la tendencia germánica, recogida en el "Fuero Juzgo", que propiciaba, en todo caso, la ejecución judicial. El reconocimiento, no obstante, en el Código civil (artículo 1.872) de la facultad del acreedor prendario de "proceder por ante notario a la enajenación de la prenda", supuesta la insatisfacción del crédito garantizado, con grandes debates acerca de la licitud y validez del pacto expreso que se introdujo como práctica notarial para autorizar la ejecución extrajudicial de la hipoteca, suscitó la cuestión sobre la aplicación al crédito hipotecario de la facultad concedida al acreedor prendario. Sin embargo, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (28 de noviembre de 1893, 12 de julio y 21 de octubre de 1901, 5 de diciembre de 1903, 19 de febrero y 28 de mayo de 1904, 19 de septiembre de 1906, 9 y 17 de junio de 1910, 27 de febrero y 29 y 30 de octubre, 12 de noviembre de 1913 y 2 de junio de 1914) y algunas sentencias del Tribunal Supremo (de 21 de octubre y 3 de noviembre de 1902), apoyándose en el señorío del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1.255 del Código civil) e, implícitamente, en una concepción escasamente publicista de la disciplina procesal, sometida al influjo de su consideración apendicular, como rama jurídica y a la "soberanía" de los pactos privados, determinaron una práctica que alcanzó rango de norma, inferior a las leyes formales, en el Reglamento Hipotecario de 6 de agosto de 1915, (artículo 201).

Hoy, en día, resulta difícil de compartir, con una mentalidad jurídica actual, concorde con la evolución científica, y sobre todo social, los argumentos que sirvieron de justificación a la equiparación de la facultad concedida al acreedor prendario, con la establecida, por analogía, para el acreedor hipotecario, incluso, desde una perspectiva meramente lógica, puesto que la norma citada (artículo 1.872 del Código civil) figura, sistemáticamente, colocada en el capítulo II del Título XV del Libro IV, esto es, fuera de las "disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca", y dentro del conjunto referido a "la prenda", lo cual argüye una voluntad inequívoca del legislador, según la estructura del Título, de establecer, al margen de los preceptos comunes, reglas propias y, por tanto específicas, de cada institución, unas aplicables, sólo a la prenda, (el expresado capítulo, y otras aplicables sólo a la hipoteca (el capítulo siguiente). Pero, además, los mas recientes argumentos que emplea en su defensa el Real Decreto 27/3/1992 núm 290/1992 no son atendibles: confiesa el preámbulo, a las claras, que lo que se pretende "es desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial", finalidad que no resulta compatible con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato, e item mas, en la voluntad específica de las partes de acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público. Tampoco puede sostenerse -como continua diciendo el preámbulo de dicha disposición- que "la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado", pues este precedente de autoejecución se asemeja a la defensa privada justamente proscrita por la intervención de los Tribunales de justicia. Este "derecho privado" que pugna con los principios de las sociedades de civilización desarrollada, no puede mezclarse con el "derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipotecada", que, así dicho, sin matizaciones, puede confundirse con el prohibido pacto comisorio o, en un terreno, más general, con la clásica y superada confusión entre el derecho material y la acción procesal, contemplada desde esta vertiente ejecutiva. Finalmente, el argumento utilizado, en otras ocasiones de subrayar su semejanza con la institución del arbitraje, es abiertamente equivocado, dado que, asi como la potestad de decidir el Derecho, o sea, de establecer la certeza del derecho puede remitirse, por voluntad de las partes, al juicio de arbitros, la ejecución del laudo es función atribuida, exclusivamente, a la jurisdicción.

No ignoramos que, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y, concretamente, en este Alto Tribunal han recaido resoluciones que aceptan la constitucionalidad y legalidad del procedimiento extrajudicial hipotecario, aunque alguna como el auto de 4 de abril de 1995, decida la inadmisibilidad por inadecuación de procedimiento, esto es, no entra en el conocimiento de las pretensiones de fondo. No obstante, estas resoluciones que, pertenecen a otro orden jurisdiccional, pese al valor ilustrativo que tienen y que obligan a la ponderación de sus razonamientos, dada su procedencia, no constituyen jurisprudencia para esta Sala de lo Civil, ni, por ello, la vinculan en sus decisiones. Son estas las sentencias de 16 y 23 de octubre de 1995, respectivamente, que, desde luego, responden a la resolución de cuestiones diversas del caso ante esta jurisdicción civil planteado. En la primera, originada por un recurso de la "Asociación de consumidores de la Comunidad Autónoma de Madrid", en lo que interesa (al margen de otras alegaciones), la "ratio decidendi" se apoya en que frente a lo alegado por el recurrente no se impide "un derecho a la oposición en cuanto a la certeza y exigibilidad del crédito y al no permitir la suspensión del procedimiento mas que por causa criminal o procedimiento registral", y "mutatis mutandi" considera aplicable al caso los razonamientos del Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad del procedimiento judicial sumario del artículo 131, equiparación que, a nuestro juicio no es posible, por la neta diferencia entre ejecución procesal (que sostenemos es la constitucional) y ejecución extrajudicial (que sostenemos que no lo es). Tampoco se comparte la idea de que la ejecución extrajudicial vale por su origen contractual, conforme a razones ya expuestas, que nos llevarían, si se aceptara este principio, a permitir una jurisdicción civil plenamente convencionalizada. Es aceptable el rechazo de la pretendida "reserva de ley", en la referida sentencia, como argumento de impugnación, para atender a la regulación del procedimiento según los criterios aportados que estima inatendibles, si bien, como se verá mas adelante, la "reserva de ley" que importa -y no se considera, sin duda, por no haber sido alegada- es la relativa a la aplicable a las leyes procesales. En la segunda, que resuelve un recurso del "Consejo General de la Abogacía", básicamente, en lo que nos concierne, se abunda en la idea, ya examinada y no compartida, de circunscribir el "monopolio de las actividades de ejecución" a "lo juzgado por los propios órganos jurisdiccionales", lo cual, como fácilmente se infiere da al traste con la ejecución judicial de los títulos extrajurisdiccionales, o al menos, propicia, una interpretación desmembradora por vía legal de aquel cometido jurisdiccional. Los criterios expuestos, por las expresadas resoluciones, formuladas al filo de alegaciones diversas a las en nuestro caso concreto planteadas, no alcanzan a desvirtuar las razones en que nos apoyamos para llegar a soluciones contrarias.

Desde la promulgación de la vigente Constitución Española, la regulación del "Poder judicial" responde a criterios que refuerzan su significación en el conjunto de los poderes del Estado, con transcendencia hasta entonces no reconocida. El "poder judicial" se traduce como función estatal en la "jurisdicción" o actividad que despliega el Estado para hacer valer la eficacia del ordenamiento jurídico en los casos concretos controvertidos mediante la aplicación judicial del Derecho. Conforme al artículo 117-1 de la Constitución Española, el contenido de la jurisdicción comprende, aparte otras funciones o poderes complementarios y subordinados (coerción, cautelar, documentación, disciplinario, etc) dos manifestaciones básicas, la actividad declarativa que se conduce por el proceso de declaración y la actividad ejecutiva, por el proceso de ejecución. Ambas manifestaciones jurisdiccionales de declaración (no obstante esta primera en cuanto versa sobre materias disponibles cabe confiarla a la decisión de árbitros) y de ejecución, (se entiende forzosa ya que siempre es posible el cumplimiento voluntario de las obligaciones ciertas o aceptadas), se desarrollan (a salvo las excepciones que la propia Constitución establece en favor del Tribunal Constitucional o de la jurisdicción militar) en el único marco posible del "Poder judicial" que tiene carácter "exclusivo". El artículo 117-3 de la Constitución proclama, en efecto, que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes. Los principios de exclusividad e integridad de la jurisdicción se complementan mutuamente, pues, mientras el primero separa de la función de aplicar las leyes y ejecutar lo juzgado a cualquier organismo o autoridad que no sea jurisdiccional, el segundo afirma que sólo a éstas corresponde el desarrollo de dichas funciones. Esta exclusividad e integridad de la jurisdicción también significa que no pueden los juzgados y tribunales ejercer más funciones que las jurisdiccionales. Por eso la Constitución, igualmente establece "que los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente le sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho" (artículo 117-4 de la Constitución).

La función de ejecución y, por tanto, la atribución del conocimiento del proceso de ejecución son cometidos propios de los Jueces y Tribunales integrantes del "Poder Judicial" directriz que, además, se asienta, como explica la doctrina científica en una arraigada línea histórica española que, a diferencia de otros ordenamientos extranjeros, no contempla la existencia de órganos de la ejecución autónomos, diferentes del Juez, línea reforzada por el señalado precepto de la Constitución española y los concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según explicita, además, entre otras la Sentencia del Tibunal Constitucional nº 167/1987, de 28 de octubre, al declarar "que la titularidad de la potestad de ejecución corresponde exclusivamente a los propios órganos judiciales como una manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución les ha conferido en su artículo 117-3"

La confrontación de estos conceptos y criterios, con la posible legitimidad preconstitucional de un procedimiento de ejecución "extrajudicial", arroja un resultado francamente contrario a la vigencia del referido procedimiento, cuya naturaleza de ejecución, al margen, de la jurisdicción, no es objeto de debate doctrinal serio. Ni siquiera soslayando su carácter de inadmisible ejecución privada, como practicada con publicidad notarial, mediante el artilugio de considerarla una ejecución pública notarial, cabe que se acepte su legitimidad puesto que la función notarial, (tan valiosa, de otra parte) no puede sustituir a la estrictamente jurisdiccional, como es la actividad de ejecución, aunque otra cosa pueda decirse de la "jurisdicción voluntaria" que no es en puridad actividad jurisdicional, no obstante que, contingentemente, por razones variables y coyunturales de política legislativa, sea en gran parte, actividad judicial, compartida, en algunos aspectos, con los notarios y otros funcionarios públicos. Consecuentemente, el artículo 129 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria debe considerarse derogado por la disposición transitoria tercera de la Constitución Española por oposición al artículo 117-3 de la misma.

También, la dicha oposición surge, obviamente, por contraste con el artículo 24-1 de la Constitución Española que reconoce el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, derecho que inevitablemente se relaciona con la recta observancia del artículo 117-3 ya señalado, cuyas conexiones con aquel revelan una gran interdependencia, tanto mas, cuanto, de acuerdo con el artículo 53-a) de la Constitución Española, corresponde a los poderes públicos el deber de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial (sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987 de 16 de diciembre). Este derecho no se satisface, desde luego, porque se admita, por vía reglamentaria, que el ejecutado en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, no pueda realizar reclamaciones distintas a las que permiten la suspensión, si se acredita la admisión de querella por falsedad del título hipotecario, o se justifique la cancelación de la hipoteca, en atención a la remisión que establece el artículo 236 del Reglamento Hipotecario a los cinco últimos párrafos del artículo 132 de la Ley Hipotecaria (oposición por medio de juicio declarativo para solicitar la nulidad del título o de las actuaciones). En principio, el derecho a la jurisdicción (artículo 24), garantiza el libre acceso que no puede ser entorpecido u obstaculizado sino por causa fundada en ley siempre que razonablemente no impida o cercene el ejercicio de este último. Pero, sobre todo, lo que no puede confundirse es el derecho a oponerse a la ejecución por causas limitadas o taxativas que forman parte integrante del derecho de acción en su vertiente pasiva, con el reconocimiento de un derecho, al parecer "ex novo" a plantear un juicio declarativo de oposición que agrava la posición del ejecutado o de los terceros, aún más que en la ejecución judicial de la hipoteca que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, dado que en este las causas de oposición admitidas, tienen mayor amplitud, con lo cual se produce la paradoja de que una ejecución ni siquiera garantizada por su naturaleza jurisdiccional (y, por ello, inconstitucional) resulta mas gravosa y perjudicial para el ejecutado que la judicial.

Razonada la derogación postconstitucional del artículo 129, párrafo segundo, de la vigente Ley Hipotecaria, huelga decir que los preceptos reglamentarios que traen causa del mismo siguen igual suerte al faltar el soporte legal que los explica, todo ello en virtud del principio de jerarquía normativa (artículo 9-3 de la Constitución española) y, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prohibe a los Jueces y Tribunales que apliquen preceptos contrarios a la Constitución o a la Ley o al principio de jerarquía normativa. Pero resulta, además, que en el caso se conculca, por las normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece el invocado artículo 9 de la Constitución Española, en relación con el artículo 117-3, por cuanto las dichas normas regulan un proceso de ejecución, sin respetar la "reserva de ley" que esta disposición constitucional prevee para "las normas de competencia y procedimiento". En efecto, las normas procesales civiles -y estas materialmente lo son en cuanto al objeto que regulan- reclaman, formalmente, que consten en leyes (o normas equivalentes), según se desprende de lo establecido en el precepto constitucional que se cita y en el artículo 149-1-6º, también, de la Constitución Española, de modo que las normas reglamentarias de carácter procesal no pueden aplicarse.

Las precedentes razones que conducen a la estimación del motivo, hace, inútil, en virtud de su alcance, el examen de los demás propuestos y, con ello, a la declaración de haber lugar al recurso, con devolución del depósito constituido y sin que proceda la condena en costas, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.

Al resolver sobre la instancia ha de tenerse presente, de conformidad con lo razonado, que se ha procedido a la ejecución de la hipoteca en virtud de un procedimiento que se considera derogado por oposición con normas constitucionales. En consecuencia, se estima la demanda y se declara la nulidad de las actuaciones seguidas, según tal procedimiento extrajudicial en la notaría de Doña Sagrario Alvarez Giménez, notario de Albaida, conforme a las actas 894/91 y 944/91 de su protocolo a instancias de Don Rafaely respecto de la finca a que el referido expediente se contrae, sin perjuicio obviamente, del derecho del acreedor hipotecario a instar la ejecución de la hipoteca por cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Las costas de la primera instancia, teniendo en cuenta el carácter de apariencia legal que revisten las normas que se declaran derogadas, no deben imponerse a la parte vencida, pues se entiende de conformidad con el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo primero que concurren circunstancias excepcionales. Las costas de segunda instancia, deben satisfacerse por cada parte las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Alexandercontra la sentencia de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Septima, en autos, juicio de menor cuantía número 60/92 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Onteniente por el recurrente contra Don Rafael, sobre oposición a procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria y nulidad de actuaciones procedimentales, y, en consecuencia, mandamos anular la sentencia recurrida, declarando, en sustitución de la misma, la inaplicación por derogación al ser norma opuesta a la Constitución del segundo párrafo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y la de los artículos 234 a 236-o, ambos inclusive, del Reglamento Hipotecario, en virtud de la subordinación que impone el principio de jerarquía normativa con la estimación en lo principal de la demanda y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria seguido, sin que proceda la condena en costas en ninguna de las instancias. Las costas del presente recurso deberán satisfacerse por cada parte las suyas. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.