Los derechos de tanteo y retracto en el derecho civil común vigente
| Autor | Begoña Flores González |
| Cargo del Autor | Doctora Europea en Derecho - Profesora Contratada Doctora - Departamento de Derecho Civil UNED |
| Páginas | 49-92 |
CAPÍTULO II.
LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO EN EL
DERECHO CIVIL COMÚN VIGENTE
1. LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO EN EL CÓDIGO
CIVIL Y EN LA LEGISLACIÓN ESPECIAL
La evolución de los derechos de adquisición preferente viene marcada en
el último tercio del siglo XIX por la promulgación del Código civil. En Libro
IV, dentro del título de la compraventa y del Capítulo IV que se ocupa “[d]e la
resolución de la venta”, el artículo 1.506 dispone que “[l]a venta se resuelve
por la misma causa que todas las obligaciones, y además por las expresadas en
los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal”. Después
la sección segunda trata del retracto legal, y como modalidades de éste, el de
comuneros y el de colindantes (arts.1.521 a 1.525 CC).
El artículo 1.521 del Código civil defi ne el retracto legal como “el derecho
de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar
del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”. Por tanto, el Código
civil mantiene sustancialmente la misma defi nición que por infl uencia del De-
recho francés fue introducida por el Proyecto de Código civil español de 1851.
Por el contrario, el artículo 1.522 del Código civil con el fi n de acabar con
la situación jurídica de comunidad faculta al comunero para ejercitar el retracto
para el caso de que se enajene la totalidad o alguna de las cuotas a un tercero
extraño a la comunidad. Este retracto es el único superviviente de nuestro
Derecho histórico. El artículo 1.523 Código civil introduce el retracto de colin-
dantes según la Exposición de Motivos de la segunda edición del Código civil
con el propósito de “facilitar, con el transcurso del tiempo, algún remedio a la
división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece un
obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza (…)”. Mediante el ejercicio
BEGOÑA FLORES GONZÁLEZ
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de este retracto el propietario de una fi nca puede adquirir otra fi nca colindante
de carácter rústico vendida a un tercero, cuando ésta no exceda de la superfi cie
de una hectárea. Además, el artículo 1.524 del Código civil concede un plazo
de nueve días para ejercitar ambos retractos a contar desde la inscripción de
la transmisión en el Registro de la Propiedad o desde que el retrayente haya
tenido conocimiento de la venta. Finalmente, el artículo 1.525 declara aplicable
al retracto legal lo previsto en los artículos 1.511 y 1.518 del Código civil,
insertos en la regulación del retracto convencional. Del primer precepto resulta
la subrogación del retrayente en los derechos y acciones que correspondieran al
comprador retraído como consecuencia de la venta. Y el artículo 1.518 por su
parte enumera los reembolsos que corresponden al retrayente a consecuencia
del ejercicio del retracto.
En otros preceptos del Código civil aparecen dispersos otros retractos: el
de coherederos (artículo 1.607), subespecie del de comuneros; el de consocios
(artículo 1.708); el de créditos litigiosos (artículos. 1.535 y 1.536) y el enfi téu-
tico (artículo 1.638).
El Código civil carece de una regulación general del tanteo, tan sólo lo
contempla en sede de enfi teusis junto al retracto en los artículos 1.636 y 1.637
del Código civil. Ambos corresponden recíprocamente al dueño directo y al útil
para el caso de que cualquiera de ellos decida enajenar su respectivo derecho,
al objeto de reconstruir la unidad del dominio. La prelación enfi téutica presenta
la particularidad de que tanteo y retracto se conceden cumulativamente, de
modo, que es posible la utilización del retracto, aunque se haya dejado pasar la
oportunidad de hacer uso del tanteo. En la primera parte de este trabajo anterior
se vio que esta regulación tiene su antecedente inmediato en el Proyecto de Ley
de Foros de 18 de marzo de 187762.
Ahora bien, el Código civil es el único texto legal donde se encuentra una
regulación del retracto legal con pretensiones de generalidad63. De hecho, algu-
62 BOFARULL, Manuel de, Código Civil español, según la novísima edición ofi cial, anotado y
concordado, vol. II, 3ª ed., Imprenta de Antonio Pérez Dubrull, Madrid, 1889, pág. 509; MUCIUS
SCAEVOLA, Quintus, Código Civil, tomo XXIV, arts. 1.542 a 1.564, 4ª ed., Obras de Quintus
Mucius Scaevola, Quintus, Madrid, 1912, pág. 471 y COCA PAYERAS, Miguel, Tanteo, retracto,
función social de la propiedad y competencia autonómica, Publicaciones del Real Colegio de
España, Bolonia, 1988, pág. 49.
63 PASCUAL QUINTANA, Juan Manuel, “El vicio esencial en el ejercicio del derecho de
retracto en los arrendamientos”, RGLJ, 1956, núm. II, pág. 637; COCA PAYERAS, Miguel, Tanteo,
retracto, función social de la propiedad y competencia autonómica, Publicaciones del Real Colegio
de España, Bolonia, 1988, pág. 33, REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis, “Comentario del artículo
1.521 del Código civil” Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, 2ª ed., Madrid, 1993,
pág. 1006 y FELIU REY, Manuel Ignacio, El tanteo convencional, Civitas, Madrid, 1997, pág. 20.
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Tanteos y retractos legales en el Derecho Civil común
nas de las leyes especiales que posteriormente regulan derechos de adquisición
preferente se remiten expresamente a la disciplina del Código: este es caso del
artículo 25.3 de la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos
urbanos (LAU de 1994)64; otras lo hacen tácitamente desde el momento en
que omiten aspectos esenciales en su regulación que hace necesario acudir al
Código civil como texto supletorio en la materia, v.gr. el artículo 27 de la Ley
19/1995 de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias (LMEA
de 1995) y el artículo 22 de la vigente Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de
Arrendamientos Rústicos (LAR de 2003).
El régimen jurídico de los retractos en el Código civil presenta unas pecu-
liaridades que ya aparecían en sus antecedentes más inmediatos –el Proyecto
de 1851 y el Anteproyecto de 1888–. Estas características deben ser expuestas
juntamente con las consiguientes opiniones doctrinales:
a) La noción de retracto legal: en el vigente Código civil la defi nición de
retracto gira entorno a la idea de subrogación, y se echa de menos la descrip-
ción de las fases de desenvolvimiento del derecho de retracto que efectuaba
el Fuero Real respecto al retracto gentilicio, recogida posteriormente en el
Proyecto de 1836. Sin embargo, esta nueva manera de defi nir el retracto ha
sido causa de una polémica doctrinal todavía no resuelta; se trata de determi-
nar si el retracto puede usarse una vez celebrado el contrato traslativo haya
existido o no traditio65.
La doctrina de principios del siglo XX opina en su mayoría que el retracto
requiere para ser ejercitado que se haya producido la transmisión de la propie-
dad66. La nota disidente en esta época la pone Clemente de Diego al admitir
64 Igualmente recogía una norma de remisión el art. 90.2 de la anterior Ley 83/1980, de 31 de
diciembre, de Arrendamientos Rústicos (LAR de 1980).
65 Más adelante se verá que la doctrina sigue dividida entre los que consideran que es requisito
de ejercicio del retracto que haya tenido lugar la consumación, que son los más: como representante
de esta corriente mayoritaria puede citarse a ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, III, 10ª ed.,
Edisofer, Madrid, 2004, pág. 805; y aquellos que defi enden que para que el retracto puede ser
ejercitado basta con que se haya perfeccionado la venta; en los últimos tiempos ha defendido esta
opinión minoritaria DÍEZ SOTO, Carlos Manuel, Ejercicio y efectos de los tanteos y retractos
legales, Dykinson, Madrid, 2000, págs. 23 a 46 y “Artículo 22.2 a 5”, Ley de Arrendamientos
Rústicos (Comentarios Doctrinales y formularios prácticos), (director Miguel Pasquau Liaño), 2ª
ed., Aranzadi, [Cizur Menor (Navarra)], 2006, págs. 713 y 714.
66 SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho Civil, tomo III, 2ª ed., Est. Tipográfi co
“Sucesores de Rivadeneyra”, Madrid, 1900, pág. 676; ESCOSURA Y MATHEU, Francisco de,
Contestaciones a la parte de Derecho Civil, Común y Foral, tomo II, Imprenta de Antonio Marzo,
Madrid, 1906, pág. 297; MUCIUS SCAEVOLA, Quintus, Código Civil, tomo XXIV, arts. 1.542 a
1.564, 4ª ed., Obras de Quintus Mucius Sca evola, Madrid, 1912, pág. 496; RIAZA, Narciso, Los
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