Los Derechos Sociales como Derechos Subjetivos
| Autor | Ricardo García Manrique |
| Cargo | Universidad de Barcelona |
| Páginas | 73-105 |
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En los últimos tiempos, una línea de defensa de los derechos sociales en sede académica ha sido la de cuestionar los caracteres que se habían venido atribuyendo a tales derechos. No es de extrañar, porque esos caracteres han sido invocados de forma reiterada para poner en duda que los derechos sociales puedan ser derechos fundamentales genuinos; por eso, negar la caracterización tradicional de los derechos sociales es una forma de defenderlos. El resultado de esta operación ha sido la disolución de las diferencias entre los derechos sociales y los derechos civiles y políticos, bien sea por la vía de negar los rasgos de los derechos sociales que los inhabilitarían para constituirse en derechos fundamentales, bien sea por la vía de hacer ver que los rasgos supuestamente específicos de los derechos sociales no son en realidad específicos, sino que son predicables de todos los derechos fundamentales en general. De uno u otro modo se dibuja una imagen de los derechos fundamentales como conjunto unitario en el que no se encuentran razones para desgajar la rama de los derechos sociales.
La operación ha tenido lugar en dos terrenos, el de la técnica jurídica y el de la ética. En el primero, que es del que me ocupo en este trabajo, el empeño ha consistido en mostrar que nada hay en los derechos sociales que los diferencie de los demás derechos fundamentales en lo que atañe a su estructura y funcionamiento y, por tanto, nada hay que impida su configuración como derechos subjetivos y su consiguiente protección jurisdiccional. En particular, se ha mostrado que los derechos sociales no pueden ser definidos, frente a los demás derechos fundamentales, por su carácter particular, ni relativo, ni prima facie, ni alienable, ni positivo, ni prestacional, ni costoso, ni programático, ni vago, ni indeterminado, ni colectivo1. Como he dicho ya,
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en algunos casos estos caracteres no son propios de los derechos sociales y en otros casos, siéndolo, lo son también de los demás derechos fundamentales. Por otra parte, en el plano de la ética, se ha tratado de mostrar o bien que los valores a los que sirven los derechos sociales son los mismos a los que sirven los demás derechos fundamentales, o bien que los valores a los que sirven los derechos sociales, siendo distintos (la igualdad, la solidaridad o la libertad fáctica), son tan importantes como los que sirven los demás derechos fundamentales. A mi juicio, la tesis correcta es la primera, porque todos los derechos fundamentales sirven al valor único y unitario de la libertad, entendida como capacidad para la autonomía o autodeterminación2.
Si esto es así, cabe pensar que nos hallamos ante una categoría que se desvanece, porque no subsiste rasgo típico alguno que caracterice a los derechos sociales; por el contrario, sus rasgos relevantes son compartidos también por los demás derechos fundamentales. Desde luego, podrían subsistir diferencias jurídico-positivas derivadas del modo en que las constituciones reconocen los derechos, pero estas diferencias se verían privadas de toda justificación técnica y axiológica, esto es, perderían su legitimidad y, cabe pensar, deberían ser expulsadas de la Constitución mediante la correspondiente reforma o, cuando menos, limadas por los intérpretes de la misma. En estas condiciones, parece que no tiene sentido seguir manteniendo la categoría de los derechos sociales, salvo quizá como denominación tradicional para cierto grupo de derechos (educación, trabajo y asistencia; y cualesquiera otros derivados de ellos o asociados con ellos), un grupo de derechos que no se definiría por género y especie, sino por extensión o, acaso, históricamente, como el grupo de derechos vinculados con cierto momento de la historia constitucional y de los movimientos político-sociales3. En cambio, des-
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de el punto de vista de la teoría del derecho y de la filosofía política, los derechos sociales dejarían de existir como tales, porque nada distinto podríamos encontrar en ellos.
Sin embargo, la categoría, o por lo menos su nombre, se resiste a desaparecer. Quizá sea sólo por la fuerza de la costumbre y de las ideas tradicionales, y acaso así se explique el que parece principal efecto de su pervivencia: la renuencia liberal a aceptar precisamente esos derechos en pie de igualdad con los demás. Aunque también podría ser que esa renuencia sea el signo de que algo tienen que tener en común esos derechos, algo que los caracteriza como grupo y los diferencia de los demás. La intuición de que los derechos sociales son distintos subsiste siquiera sólo por esto; pero también porque su ignorancia, olvido o desprecio no afecta a todos los miembros de la comunidad por igual y porque los hipotéticos efectos de su pleno reconocimiento parecen discrepar del orden económico y jurídico vigente de una manera radical en que no lo hacen los efectos del reconocimiento de los demás derechos fundamentales. Por eso creo que esta intuición debe ser explorada.
A mi juicio, y generalizando, esa literatura crítica que he mencionado acierta en que, según como se configuren (y esta condición ya veremos que es importante), los derechos sociales son como los demás derechos fundamentales. Sin embargo, es posible que en su empeño por acreditar el estatuto jurídico y axiológico de los derechos sociales, esa literatura haya dejado de lado, o subestimado, elementos relevantes que hicieran en efecto diferentes a estos derechos. En realidad, lo que se ha venido haciendo es cuestionar lo que de específico puedan tener los derechos sociales de cara a eliminar los obstáculos de su reconocimiento como derechos subjetivos, sin que de ordinario se llegue a dar el paso de negar toda diferencia4. Lo que me pregunto es si este paso sigue necesariamente al anterior o si, en cambio, hay que seguir prestando atención a otros rasgos de los derechos sociales que los convierten en derechos diferentes en algún sentido importante. Creo, en efecto, que los derechos sociales son diferentes de los demás y que ignorar esta diferencia puede llevar a desnaturalizarlos, perjudicando su causa y la de los derechos fundamentales en general. Los derechos sociales tienen hoy una
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fuerza emancipadora distinta y mayor de la que pueden tener los demás derechos fundamentales, y esta fuerza queda debilitada si se ignora su especial condición. Reforzar los derechos sociales por la vía de remarcar sus semejanzas con los demás derechos fundamentales es necesario y conveniente, pero puede y debe hacerse sin ignorar su peculiaridad.
La diferencia específica de los derechos sociales que quiero proponer y analizar aquí es ésta: los derechos sociales expresan estados ideales de las cosas alejados de la realidad en mayor medida que los demás derechos fundamentales. Este mayor alejamiento los caracteriza y los diferencia, y de él se siguen consecuencias jurídicas y políticas importantes. Intentaré aclarar y precisar el significado de la distinción y desgranar las consecuencias, con atención especial a la menor capacidad de los derechos sociales para configurarse como derechos subjetivos.
Toda norma expresa un estado de cosas ideal y, por tanto, distinto en algún grado del estado de cosas existente en la materia regulada por la norma. Esta distancia entre el ideal y la realidad es propio de toda norma regulativa, sea regla, principio o valor, sea moral, jurídica o de otro tipo5. Por supuesto, la distancia existente entre el ideal y la realidad puede ser muy distinta en unos y otros casos y la expresa el grado de "eficacia" de la norma: cuanto más eficaz es la norma, más corta es esa distancia. Del mismo modo, todo derecho fundamental, en tanto contenido de una norma o conjunto de normas, expresa un estado de cosas ideal y distinto de la realidad. Esto es así desde un punto de vista lógico; además, en el caso de los derechos fundamentales, esta distancia deóntica y su reducción es muy significativa de su historia. Desde sus inicios, la idea de los derechos fundamentales, bajo distintos nombres, se ha constituido en expediente legitimador de todo tipo de cambios políticos y jurídicos, desde los procesos revolucionarios de finales del siglo XVIII en adelante. Su función de legitimación se observa en esa distancia crítica que establece el ideal con respecto a la realidad, justificando
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todo cambio que acerque la segunda al primero, reduciendo la distancia que los separa. Así sucede con cada uno de los derechos fundamentales; además, el conjunto de todos ellos puede concebirse como un proyecto global de comunidad política, y el grado de legitimidad o de justicia de una comunidad política vendrá expresado por su capacidad para realizar en mayor medida ese proyecto. Sólo así puede entenderse la tremenda fuerza retórica que los derechos fundamentales han mostrado a lo largo de su historia y hasta hoy: sólo porque expresan las condiciones de una comunidad ideal han podido constituirse en criterio máximo de la legitimidad política. La ubicación de estos derechos en la cúspide de los sistemas constitucionales no es sino la expresión en términos jurídicos de esa supremacía ético-política. Luego esa idealidad lógica de toda norma adquiere un particular significado histórico en el caso de los derechos fundamentales.
Desde este punto de vista, lo que caracteriza a los derechos sociales es que la distancia o divergencia deóntica es mucho mayor en su caso que en el de los derechos liberales6. La...
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