Los derechos sociales de los y las migrantes: El reconocimiento fragmentado por el TEDH
| Autor | Natalia Caicedo Camacho |
| Páginas | 231-269 |
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El sistema de protección europeo de derechos humanos se construye siguiendo las posturas doctrinales que distinguen los derechos sociales como derechos estructuralmente diferentes a los derechos civiles y políticos1 y, en consecuencia, abogan por diferenciar las vías o formas de reconocimiento y protección de los mismos. La aplicación de esta división al marco europeo se traduce en la elaboración de dos textos diferenciados de derechos y dos sistemas de protección distintos. Por una parte, el CEDH en el que se consagran los derechos civiles y políticos y al cual se le dota de un Tribunal encargado de velar por el cumplimiento del Convenio y, por otra parte, se encuentra la Carta Europea de Derechos Sociales a la cual se le otorga la potestad de la defensa y protección de los derechos económicos y sociales. La Carta se concibe como un texto que complementa o amplía el sistema Europeo de Derechos Humanos y la efectividad de la misma se deja en manos de un Comité encargado de elaborar informes de seguimiento a los Estados miembros. Por lo tanto, parecía que el modelo europeo había optado por un texto para proteger los derechos civiles y políticos y un Tribunal para hacer frente a los litigios relativos a los mismos, mientras que, los derechos sociales serían promovidos a través del Comité Europeo de Derechos Sociales bajo la estructura de informes a los Estados miembros.
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Esta división artificial que separa los derechos con base en una supuesta naturaleza ha sido rebatida tanto por la doctrina2, como por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Así, en el asunto Airey c. Irlanda3, el Tribunal señaló que la división artificial o histórica entre los derechos civiles, políticos y sociales no debe ser un factor determinante para la interpretación de la Convención y afirmó que desde el punto de vista del ámbito de protección cubierto por el Convenio no hay una estricta división que separe los derechos sociales y económicos4. Esta interpretación permitió al Tribunal evaluar si la denegación de la asistencia jurídica gratuita por parte de las autoridades irlandesas en un caso de separación conllevaba la vulneración del art. 6 CEDH y del art. 8 CEDH.
Desde entonces, el TEDH ha desarrollado una amplia jurisprudencia basada en el enfoque indivisible de los derechos, razón por la que los derechos sociales se vinculan con alguno de los derechos expresamente contenidos en el Convenio5. La inclusión de los derechos económicos y sociales dentro del Convenio se viene materializado a través de la protección indirecta conectando de manera explicita o implícita una manifestación de un derecho social a uno previsto en el Convenio o mediante la incorporación de parte del contenido jurídico de un derecho social a uno reconocido en el CEDH6.
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Tomando como punto de partida una visión integradora de los derechos se construye un sistema interrelacionado en el que la violación del Convenio puede originarse en la vulneración de los derechos con independencia de su naturaleza, entre otras razones, porque los derechos se leen en conjunto7 y la adecuada protección de los derechos civiles y políticos requiere necesariamente la protección de los derechos sociales. La apertura del Convenio ha permitido que en las últimas décadas se presenten ante el TEDH un número significativo de casos relativos al acceso de los y las migrantes a los derechos sociales. De hecho, a partir del asunto Gaygusuz v. Austria (1996) se inicia una amplia jurisprudencia a partir de la cual se analiza el papel que tienen tanto la nacionalidad como el estatuto migratorio en el marco del art. 14 CEDH.
En este artículo se analiza las implicaciones de las diferencias de trato sobre los derechos sociales para la población migrante en la jurisprudencia del TEDH. La contribución muestra como el Tribunal incorpora la nacionalidad y el estatuto migratorio en el marco de aplicación del juicio de la igualdad del art. 14 CEDH, exigiendo a los Estados un mayor rigor en la justificación de las diferencias basadas en la nacionalidad; sin embargo, esto no es así para el estatuto migratorio. Este artículo se argumenta que la construcción de los estatutos migratorios prevista en las legislaciones de extranjería tiene como fundamento un sistema jerarquizado y estratificado, de manera que, las diferencias de trato basadas en el estatuto migratorio deben ser evaluadas bajo los criterios de la razonabilidad estricta. La primera parte del artículo analiza el criterio que aplica el Tribunal frente a las diferencias de trato sobre los derechos sociales basadas en la nacionalidad y señala la relevancia que, en el marco del juicio de igualdad, tiene los estatutos migratorios. La segunda parte examina críticamente tanto la teoría desarrollada por el Tribunal según la cual los objetivos económicos son un fin legítimo para negar los derechos sociales a los inmigrantes, como la doctrina que fija la contribución a las arcas del Estado como el criterio que ubica al migrante en igualdad de posición respecto de los nacionales. La tercera parte se dedica al estudio y el rol que juega el estatuto migratorio en el marco del juicio de igualdad y muestra cómo en este caso el Tribunal decide devaluar el nivel de protección.
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El asunto Gayguzuz c. Austria (1999)8 es el primer caso en el que el TEDH es llamado a pronunciarse sobre el alcance del art. 14 CEDH y la denegación de los derechos sociales a la población migrante. Un nacional turco titular de una autorización de residencia en Austria solicita un anticipo de su pensión en forma de prestación asistencial. La Agencia de Empleo rechaza la petición del Sr. Gaygusuz porque, según la legislación interna, el acceso a dicha ayuda requiere la nacionalidad austriaca, condición que carecía el solicitante. Gaygusuz plantea dos cuestiones al Tribunal. La primera se refiere a los derechos ratione materiae protegidos por el Convenio y si las ayudas sociales entran en el marco de dicha protección. La segunda alude a la posibilidad que tienen los Estados de establecer un trato diferente en el acceso a las prestaciones sociales en base a la nacionalidad. Sobre la primera de las cuestiones, el Gobierno austriaco alegó la inadmisibilidad de la demanda en razón que las ayudas de emergencia social no formaban parte del derecho a la propiedad previsto en el art. 1 del Protocolo 1 del CEDH. No obstante, bajo una interpretación abierta del Convenio, el TEDH declara que el derecho a la asistencia social es un derecho pecuniario y, como tal, forma parte del contenido del derecho a la propiedad9. Gayguzuz fue la vía a través de la cual las ayudas provenientes del sistema de asistencial se incorporaron a los derechos protegidos por el Convenio.
Una vez resueltas las alegaciones sobre la inadmisibilidad de la demanda, la segunda cuestión que debe resolver el Tribunal es si la denegación de una ayuda social en base al criterio de la nacionalidad implica una vulneración del art. 14 CEDH10. Al respecto cabe apuntar que, en el marco de las cláusulas discriminatorias de art. 14 CEDH la nacionalidad se incluye expresamente, si bien
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hasta el momento el Tribunal no se había pronunciado sobre su alcance en materia de derechos sociales. En la respuesta a las alegaciones del demandante relativas al trato discriminatorio y la denegación de la ayuda, el TEDH afirma que la diferencia en base a la nacionalidad que establecía la Unemployment Insurance Act carece de una justificación objetiva y razonable. El Sr. Gayguzuz había pagado sus contribuciones al fondo de desempleo y, por lo tanto, se encontraba en igual posición que los trabajadores con nacionalidad austriaca. Pero, además, en este caso, el Tribunal da un paso más allá y decide extender el criterio del juicio estricto de la razonabilidad a las diferencias en razón de la nacionalidad. En este sentido, en Gayguzuz el TEDH declara “(…) very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention”11. Es decir, las diferencias en el acceso a las ayudas sociales en base a la nacionalidad no solo están sujetas al juicio de la razonabilidad sino que, además, estas diferencias son sospechosas de ser discriminatorias. De manera que la justificación objetiva y razonable que aportan los Estados para eliminar las acusaciones de discriminación no son suficientes; también es necesario que las razones alegadas sean razones de peso.
Gaygusuz es un pronunciamiento que por su breve argumentación no parece aspirar a convertirse en un leading case. De hecho, desde el punto de vista del análisis del juicio de la igualdad, la argumentación de la sentencia es corta y, ni tan sólo, se pronuncia sobre si las alegaciones del Gobierno austriaco relativas a la prioridad de los nacionales en materia de políticas sociales constituyen una justificación legítima. En todo caso, si puede decirse que Gaygusuz es un pronunciamiento clave cuando hablamos de la universalización de los derechos sociales y de la reformulación del vínculo entre nacionalidad y titularidad de los derechos. Esto es así porque, por primera vez, el Tribunal aplica el...
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