Los derechos reales
| Autor | Michele Giorgiann |
| Cargo | Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Roma |
| Páginas | 9-28 |
El original del trabajo que a continuación publicamos apareció por primera vez en el Novissimo Digesto Italiano. Su traducción al castellano ha sido posible merced a la amable autorización de la Unione Tipografico-Editrice Torinese.
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La categoría de los derechos reales se individualiza usualmente dentro de la más amplia de los derechos patrimoniales a través de la tradicional distinción de estos últimos en dos grandes ramas: de un lado los derechos reales y de otro los derechos de crédito. La doctrina dominante encuentra el fundamento de esta distinción en la presencia en las dos categorías citadas, de unas características diversas y contrapuestas. Mientras que en los derechos de crédito el poder del acreedor es mediato, en cuanto que la consecución del bien no es garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, sino únicamente a través del trámite (de la actividad) del deudor, y relativo, en cuanto que se ejercita y corresponde sólo frente a una persona determinada, el deudor; en los derechos reales, en cambio, el poder concedido al titular posee las características de inmediatividad sobre la cosa objeto del derecho y de absolutividad.Page 10
El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto que se concreta en un señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interés por este tutelado no implican la cooperación de otros sujetos.
La segunda de las características indicadas, es decir, la llamada absolutividad, es entendida en dos sentidos diversos. Con el primero de ellos se intenta usualmente designar el fenómeno consistente en que en el derecho real se verifica la instauración de una relación entre el titular y todos los demás miembros de la comunidad jurídica a los cuales incumbe un deber negativo. Más precisamente: al derecho real corresponde una obligación de no impedir el ejercicio del derecho, que pesa y está a cargo de los demás miembros de la comunidad. Tal deber se concibe como una consecuencia del reconocimiento del señorío de que goza sobre la cosa el titular del derecho real, esto es, como un deber de respetar su poder inmediato sobre el bien.
Por otra parte, al deber negativo de abstención a cargo de los terceros se le atribuye también un significado y un relieve más intenso. Considerándolo como un elemento fundamental y constitutivo del derecho real, que se identifica, por ello, como el resultado de un complejo de deberes negativos impuestos a los demás miembros de la comunidad.
Un significado diverso se atribuye al carácter absoluto del derecho real en contraposición a la relatividad del derecho de crédito, cuando se dice que mientras el primero es ejercitable erga omnes, el segundo sólo puede ejercitarse frente a la persona del deudor.
La doctrina dominante, sin embargo, no deja de encontrar dificultades al catalogar, con base en los indicados criterios, en una u otra categoría, determinadas situaciones particulares (las llamadas obligationes propter rem, las cargas reales), pues en ellas se encuentran algunas características propias del derecho real junto con otras propias del derecho de crédito. Se afirma así usualmente que existe una zona de frontera entre los derechos reales y los derechos de crédito, con lo cual disminuye claramente la importancia y valor de la distinción.
No han faltado tentativas, más o menos ilustres, de revisión de los términos antes referidos de la tradicional partición. SePage 11 ha llegado asi hasta a anular a uno u otro de los dos términos, reduciendo todos los derechos patrimoniales, ora a los derechos reales, ora a los derechos de crédito. A veces, incluso las tentativas de revisión han tocado la noción misma de derecho subjetivo.
A nosotros nos parece que dejando intacta la noción común de derecho subjetivo es posible individualizar entre los derechos patrimoniales la categoría de los derechos reales, pero que la individualización de esta categoría debe ser realizada usando un método distinto del tradicional.
A nuestro juicio, la distinción de los derechos patrimoniales en derechos reales y de obligación se encuentra ya anticuada en los términos en que comúnmente se la pone. Es conocida la dificultad con que la distinción tropieza para lograr clasificar algunas situaciones surgidas de las exigencias del tráfico moderno, como, por ejemplo, el derecho del socio en una Sociedad de capitales. En realidad, la distinción parte del presupuesto probablemente cierto en una determinada era económica de que tanto el derecho real como el derecho de crédito tienen por objeto una res, ya que en el primer caso el titular ha obtenido ya, mientras que en el segundo caso espera (creciere, tener confianza) obtener por medio de la actividad del deudor. En otros términos, la distinción tradicional tiene presente sólo el paradigma de la propiedad de un lado y de otro el del crédito de un bien, frecuentemente de una suma de dinero. Así, los criterios sobre los cuales se apoya, se revelan como inidóneos para clasificar otras situaciones.
Es fácil demostrar que, por una parte, las características que la doctrina dominante considera como fisionómicas del derecho real no se encuentran en algunas de las situaciones jurídicas que ella misma, tradicionalmente, coloca dentro de la categoría de los derechos reales; y, por otra parte, que aquellas características no son exclusivas de esta categoría, sino que, antes bien, se presentan en situaciones que la doctrina dominante coloca dentro de la categoría de los derechos de crédito. De esta manera, aunque puede considerarse legítimo establecer una distinción de los derechos patrimoniales con arreglo a la diversidad de la estructura del poder puesto a disposición del titular, no parece que sea posible clasificarlos en las dos tradicionales categorías.
Comencemos examinando la característica consistente en la lla-Page 12mada inmediatividad del poder del titular, que constituye, según algunos, la principal de las caracteristicas diferenciales del derecho real, y según otros, cabalmente la única.
Es posible encontrar situaciones jurídicas en las cuales, no obstante ser colocadas por la doctrina dominante entre los derechos reales, el interés del sujeto no se logra de hecho con un poder inmediato sobre la cosa. A la inversa: es posible encontrar situaciones jurídicas, comprendidas tradicionalmente entre los derechos de crédito, en las cuales, sin embargo, el instrumento que el Ordenamiento jurídico pone a disposición del sujeto para el logro de su interés está constituido justamente por un poder inmediato sobre la cosa.
Analicemos, de un lado, los llamados derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y las servidumbres negativas; de otro lado, el arrendamiento, el comodato y la anticresis.
Según la doctrina tradicional, en los llamados derechos reales de garantía se encuentra presente también la característica fisionímica de los derechos reales en general, consistente en la inmediatividad del poder del titular sobre la cosa. Se dice, de esta manera, que en la hipoteca la inmediatividad del poder del titular consiste en la posibilidad que tiene el acreedor hipotecario de ejercitar un derecho sobre la cosa sin necesidad de la cooperación del deudor. Sin embargo, la moderna doctrina, más sagaz, no ha dejado de poner de relieve que así entendía la inmediatividad del poder del acreedor hipotecario, resulta un concepto evanescente, y por otra parte, que, bien vistas las cosas, no puede considerarse como una característica exclusiva del poder del acreedor hipotecario comparado con el poder de los demás acreedores.
Por lo que se refiere al primer punto, hay que advertir que, si bien es cierto que el acreedor hipotecario puede ejercitar su derecho sobre la cosa sin necesidad de la cooperación del deudor, eso no significa que ejercite su poder inmediato sobre la cosa, dado que es necesaria, sino la cooperación del deudor, por lo menos la cooperación del órgano jurisdiccional. El Ordenamiento jurídico no permite que el acreedor hipotecario satisfaga su interés directamente sobre la cosa, sino que le impone la necesidad de reclamar al Estado la realización de su interés mediante la instauración del correspondiente procedimiento de expropiación (art. 2.808, C. c). Más aún, laPage 13 Ley prohibe expresamente el pacto en virtud del cual se estipule que, por la falta de pago del crédito en el término fijado, la propiedad de la cosa hipotecada (o dada en prenda) pase automáticamente al acreedor (art. 2.744, C. c).
Por lo que se refiere al segundo de los puntos antes esbozados, se hace preciso observar que si fuese cierto que la hipoteca es un derecho real porque su contenido consiste en el poder de satisfacer directamente sobre el bien el interés del acreedor sin la colaboración del propietario de la cosa hipotecada poniéndose así en la sombra la intervención del Estado y subrayando, en cambio, la falta de actividad del sujeto pasivo, debería considerarse también como real el derecho atribuido a cualquier acreedor sobre los bienes presentes y futuros de su deudor (art. 2.740, Código civil), y más...
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