Derechos mixtos
| Autor | José Luis Díaz Echegaray |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado |
| Páginas | 151-182 |
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Cuando una sociedad precisa más recursos para atender a los negocios sociales puede obtenerlos bien acudiendo al crédito, bien consiguiendo nuevas aportaciones al capital. Estas aportaciones pueden proceder de los accionistas ya existentes o de terceros. El primero de los supuestos señalados no implica el ingreso en la sociedad de nuevos accionistas, mientras que el segundo sí. La junta puede acordar el aumento del capital social, pero no obligar a los socios a realizar nuevas aportaciones; éstos son libres para realizarlas o no.
Pero, el aumento de capital cuando es suscrito por terceros perjudica a los accionistas, porque reduce su participación en la sociedad. “El conflicto lo resuelve la Ley concediendo a los antiguos accionistas el derecho a suscribir con preferencia las nuevas acciones que se emitan”301. En efecto, ejerciendo este derecho, suscribiendo y desembolsando las acciones que proporcionalmente les correspondan, los socios pueden evitar que su participación en la sociedad disminuya.
La preferencia de los accionistas para suscribir nuevas acciones se inicia en Inglaterra, recogiéndose en el continente por primera vez en el Código de Comer-cio alemán de 1897, de donde pasa a la mayoría de los ordenamientos europeos. Así, actualmente, el art.
2.441 del CC italiano establece:
“Diritto di opzione. Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio (2.420)”.
También se recoge el derecho de suscripción preferente del socio en el Derecho francés, en el cual el art.
L. 225-132 del Código de Comercio señala:
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“Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital.
Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence á la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Toute clause contraire est réputée non écrite”.
El art. 458 del Código de sociedades comerciales portugués, previene:
“(Direito de preferência)
1. Em cada aumento de capital por entradas em dinheiro, as pessoas que, à data da deliberaçáo de aumento de capital, forem accionistas podem subscrever as novas acçóes, com preferência relativamente a quem náo for accionista”.
De la armonización de este derecho de suscripción preferente del socio en el supuesto de emisión de nuevas acciones dentro de la UE se ha ocupado el art. 29 de la Segunda Directiva, de 13 de diciembre de 1976, conforme al cual
“1. En cualquier ampliación del capital suscrito mediante aportaciones dinerarias, las acciones deberán ser ofrecidas con carácter preferente a los accionistas en proporción a la fracción de capital representada por sus acciones”.
También en nuestro ordenamiento en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones los socios y los titulares de obligaciones convertibles podrán ejercitar el derecho a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posean o de las que les corresponderían a los titulares de obligaciones convertibles de ejercitar en ese momento la facultad de conversión.
Antes de la promulgación de la anterior LSA de 17 de Julio de 1951, que lo introdujo en sus arts. 39 y 92, el derecho de suscripción preferente de los accionistas en la emisión de nuevas acciones por la sociedad de que forman parte carecía de apoyo legal alguno, si bien constituía una práctica estatutaria muy arraigada, nacida al amparo del criterio liberal del Ccom.
Después de la reforma de 1989, regula esta materia el art. 158.1 de la LSA, conforme al cual:
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En los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, los antiguos accionistas y los titulares de obligaciones convertibles podrán ejercitar, dentro del plazo que a tal efecto les conceda la Administración de la sociedad, que no será inferior a quince días desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» en el caso de las sociedades cotizadas, y de un mes en el resto de los casos, el derecho a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las acciones que posean o de las que corresponderían a los titulares de obligaciones convertibles de ejercitar en ese momento la facultad de conversión.
De igual forma, nuestro ordenamiento actual, siguiendo el ejemplo de otros de nuestro entorno302y teniendo en consideración que la conversión irro-
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gaba un perjuicio a los antiguos accionistas al disminuir su porcentaje de participación en la sociedad, reconoce también este derecho en las emisiones de obligaciones convertibles, en el art. 293 de la LSA, que señala:
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Los accionistas de la sociedad tendrán derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles.
2. Igual derecho corresponderá a los titulares de obligaciones convertibles pertenecientes a emisiones anteriores en la proporción que les corresponda según las bases de la conversión.Este derecho de suscripción preferente de las acciones nuevas que se emitan y que la Ley otorga a los antiguos socios es, como a continuación se analizará, transmisible y renunciable y la junta puede acordar su exclusión total o parcial.
En la actualidad, después de la reforma introducida en la LSA por la LRyA de 1989, la posibilidad de excluir este derecho de preferencia del accionista ya no ofrece duda, al permitirlo expresamente el art. 159, como se verá más adelante, en el lugar correspondiente.
Constituye doctrina común que el fundamento de este derecho de preferente suscripción del socio es la protección de los accionistas y los titulares de obligaciones convertibles frente a la modificación de su statu quo en la sociedad que se produce en el supuesto de suscribirse nuevas acciones por terceros, en un doble sentido de pérdida de valor económico y político.
Como señala De la Cámara303cuando se aumenta el capital mediante la emisión de nuevas acciones, éstas sumadas a las antiguas hacen que la cuota de las últimas disminuya proporcionalmente. Por ello, como indica Alfaro Aguila-Real304, “la cuestión no ofrece dudas: el interés de los antiguos accionistas protegido por la atribución del derecho de suscripción preferente consiste, como es sabido, en proteger su posición dentro de la sociedad frente a los efectos perjudiciales que el aumento de capital tiene, tanto para el valor económico de las acciones antiguas (efecto de aguamiento o dilución) como para el peso relativo de éstas en la administración de la sociedad”.
Desde una perspectiva económica, en toda emisión de acciones nuevas por una sociedad que tenga acumuladas en su patrimonio reservas o plusvalías se reduce la proporción en que se encontraban las acciones viejas con el patrimonio de la compañía, lo que implica una rebaja del valor real de aquéllas, en tanto en cuanto las nuevas van a absorber una parte de esas reservas. Por tanto, si el accionista antiguo no tuviera el derecho de optar a la suscripción de las nuevas quedaría en estos supuestos desprotegido frente a la disminución del valor de sus viejas acciones. Este fenómeno es conocido por la doctrina con la denominación de “aguamiento de las acciones viejas”305.
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Para paliar esta pérdida la práctica suele utilizar diver-sos procedimientos tales como: la emisión de acciones con prima, es decir, exigiendo a los nuevos accionistas una aportación suplementaria, o la concesión de un derecho preferente al dividendo y a la cuota de liquidación a las acciones antiguas o la capitalización previa de las reservas acumuladas. Pero estos procedimientos, de una parte, no siempre compensan total-mente la disminución del valor de las antiguas acciones y, además, no atienden a la pérdida de influencia en la sociedad experimentada por los accionistas.
En efecto, aunque los nuevos socios desembolsen una prima que compense íntegramente la parte proporcional de las reservas y plusvalías que sustentan el mayor valor de acciones viejas, no enjugarían la pérdida de poder político de éstas, que se traduce en una merma de la influencia en la sociedad. Por ello, el principal fundamento de este derecho lo constituye la necesidad de mantener el statu quo de los derechos de los socios en función del número de acciones que posean antes de la ampliación.
Además de la reducción del valor relativo del voto en los acuerdos de la junta en general, también tendrá influencia para el ejercicio de determinados derechos –por ej., la facultad de convocatoria de junta general extraordinaria, que el art. 100 concede a los socios titu-lares de al menos el 5 por ciento del capital social, o la de exigir la presencia de notario que levante acta que corresponde a los propietarios del 1 por ciento, de acuerdo con el art. 114, etc.– que requieren la posesión de un determinado porcentaje de capital. En estos supuestos, la reducción del porcentaje de participación en el capital social puede dar lugar a la pérdida de determinados derechos por el accionista. La posición e influencia de los accionistas depende de la proporción en que se encuentren sus acciones con respecto al total capital social y esa proporción disminuye en el supuesto de emisión de nuevas acciones, salvo que ejerciten el derecho de suscripción preferente.
Un supuesto en el que...
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