Derechos individuales

AutorAlberto Palomar Olmeda
Páginas315-382

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1. Derechos de los empleados públicos: en especial, la carrera administrativa y la promoción profesional
1.1. Consideraciones previas

Desde una perspectiva histórica podríamos indicar que la primera norma que recoge, en nuestro país, un conjunto ordenado y explícito de derechos de los funcionarios públicos es, como indica Parada Vázquez1, la Ley de Funcionarios de 1964. No ocurría esto ni en el Estatuto de Bravo Murillo (1852) ni en la Ley de Bases de 1918 que, como se ha visto, eran los dos antecedentes más remotos de regulación del empleo público.

Los derechos y deberes que constituyen el análisis del presente capítulo, no eran, sin embargo, un conjunto cerrado y terminado, sino que dicho conjunto debe delimitarse mediante la adición de dos sumandos: primero, los expresamente citados en la norma; segundo, todos aquellos que se derivan del resto del Ordenamiento Jurídico de la función pública y que son el objeto de análisis en otros capítulos especialmente en el del régimen disciplinario. En unos casos suponen derechos que se han reconocido por normas diferentes a las propias funcionariales (por ejemplo los derechos sociales) y en otros —en

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el ámbito— de los deberes porque se utiliza en la definición criterios genéricos o abiertos (incumplimiento de las obligaciones, por ejemplo) que sólo puede concretarse con el análisis de las mismas que se realiza a lo largo del análisis de la relación jurídica funcionarial en su conjunto.2

1.2. Un apunte previo: la modulación del ejercicio de los derechos fundamentales

En3 el plano de descripción que proponemos podemos comenzar el capítulo de los derechos de los funcionarios públicos por los derechos fundamentales y, en concreto, en determinar si la existencia de una relación estatutaria puede suponer algún condicionamiento en el ejercicio de aquellos. En síntesis se plantea en eterno tema del linde entre las relaciones de sujeción especial y los derechos fundamentales.

En este sentido y aunque pueda parecer innecesario recordarlo la relación de funcionario público no implica, por sí mismo, la necesidad ni en muchos

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casos, utilidad de privar al funcionario del derecho al ejercicio de sus derechos fundamentales. Bastaría con afirmar, como indica Martínez de Pisón, «su carácter de derechos exentos al poder de organización...»4. Esta aseveración, por más que resulte obvia, está justificada desde una perspectiva histó-rica ya que la construcción jurídica subyacente en la relación funcionarial (relación de sujeción especial) se ha asimilado durante bastante tiempo a una necesaria restricción de los mismos, ya que se entendía que era la respectiva regulación específica la que debía configurar en su conjunto las conductas que cabe exigir de quien se encuentra en dicha situación. Esta concepción aparece explícita en la STSJ de Andalucía (Málaga de 28 de mayo de 1999) y debe estar presidida, en todo caso, por el principio de sacrificio mínimo, esto es, por aceptar que la restricción sea de la menor intensidad posible para hacer posible las exigencias de la autoorganización que implica o justifica la relación especial y el ejercicio de los derechos fundamentales por ciudadanos en un mundo libre.

Con carácter general podemos indicar que suele reconocerse a Otto Mayer como el autor que más aporta en la construcción jurídica de las relaciones de especial sujeción, situando la misma en los parámetros que tiene en la actualidad. Mayer comienza por analizar la relación jurídica de derecho público indicando que la misma toma su concepto de la doctrina civil y «significa que el derecho ha regulado entre determinadas personas un deber y un poder de cierto contenido»5. Las relaciones jurídicas, continúa afirmando, son muy variables, «hay, en primer lugar, la relación de sujeción particular... sujeción significa vínculo de las personas desiguales desde el punto de vista del derecho cuyo contenido lo determina la voluntad de la persona superior... En este sentido la relación entre el Estado y el súbdito es un vínculo de sujeción importante... En virtud de esta obligación se le dan las órdenes detalladas. Estas órdenes que, tienen todas las cualidades de un acto administrativo presentan la particularidad, ya mencionada, de que pueden emitirse bajo la forma de una regla general...»6.

Destaca Lasagabaster que «el gran avance de Mayer frente a los estadistas anteriores es que sitúa las relaciones Estado-súbditos en clave jurídica diferenciándola en general, sin limitarse a una categoría determinada (como hace Laband al hablar de los funcionarios) entre las relaciones de sujeción general existentes entre el Estado y los súbditos de aquellos que permiten o establecen una dependencia adecuada»7.

La publicación y entrada en vigor de la Ley Fundamental de Bonn supuso en Alemania una clara modificación de los fundamentos esenciales de la construcción del Estado que debía pensarse fuese capaz de dinamizar esta categoría jurídica. Sin embargo, como indica Lasagabaster «la modificación de los principios constitucionales no provoca la inmediata superación de

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concepciones jurídicas que parecían estar ancladas en estructuras constitucionales de otras características, con ciertos déficits democráticos...»8Esta construcción jurídica, según es comúnmente admitido, es utilizada para interpretar o matizar el principio de legalidad y en sus manifestaciones más importantes y para limitar o modular, como hemos preferido denominarlo aquí, los derechos fundamentales de quien se encuentra sometido por dicha relación.

En esta situación continúa Alemania hasta la Sentencia del Bundesverfassungsgencht de 1972. 33.1. en el que se resuelve un recurso interpuesto por un recluso contra unas determinadas prescripciones de una circular del servicio de prisiones y en la que se afirma con rotundidad la vigencia de los derechos fundamentales y del principio de legalidad en las denominadas relaciones de sujeción especial. Este primer precedente da lugar a una amplia doctrina que tiene como hilo conductor el diferenciar con nitidez que las relaciones de sujeción especial no pueden ser entendidas como una habilitación incondicionada, que evite el Ordenamiento Jurídico en su conjunto9.

Un proceso de evolución semejante se da en nuestro Derecho, aunque el carácter importado de la categoría implica una mayor parquedad y menor riqueza de fuentes en el análisis. En esencia, las relaciones de sujeción especial se han intentado conectar con tres grandes categorías del Derecho Público: la potestad administrativa, la organización y el servicio público. La insuficiencia general de cada una de ellas es analizada por Lasagabaster quien indica respecto de la potestad que «la definición de las relaciones de sujeción especial partiendo del concepto de potestad no es un procedimiento adecuado.

El concepto de potestad, con su obligado corolario de sujeción, no es suficiente para explicar las características de las relaciones jurídicas de las que es parte la Administración, en especial, de los poderes que ejercita frente al otro obligado... la legitimación de la actuación de la Administración en las relaciones de sujeción especial sustentada en un título concreto no permite dar un concepto de relaciones de sujeción especial por la gran variedad de títulos concretos que pueden dar lugar a una actuación de la Administración...10En el mismo sentido rebate también la posibilidad de encontrar en el concepto organización y en el de servicio público, las raíces esenciales de la categoría de relación especial sujeción. Aunque es evidente la importancia de estos conceptos es, también, cierto que la propia inconcreción conceptual de ambos títulos abona su incapacidad final para explicar el concepto11.

Esta falta de claridad unida a las consecuencias que de ella se derivan es lo que lleva a García Macho a entender que fuera de aquellos supuestos expresamente indicados y recogidos en la Constitución, ésta no admite las relaciones de especial sujeción, porque este concepto, debido a sus efectos,

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vulnera principios esenciales del Estado de Derecho...»12, referencia que debe entenderse hecha, fundamentalmente, a las restricciones en el ejercicio de derechos fundamentales. Esta posición no es compartida por Lasagabaster para quien el criterio de «acotamiento constitucional no resuelve los problemas porque no explica las ya existentes y que, sin embargo, no han sido admitidos por la Constitución y porque parece inducir a pensar que otras figuras constitucionalmente admitidas como la de los colegios profesionales podría necesitar del recurso a la misma por el mero hecho de su inclusión constitucional».

En todo caso lo que no puede negarse es que la instauración de un régimen constitucional como el que deriva de la Constitución de 1978 supone un amplio proceso de reflexión sobre la viabilidad del mantenimiento de esta categoría en sus límites actuales y, especialmente, su aplicabilidad a muchos tipos heterónomos de relaciones caracterizadas, en la mayor parte de los casos por su matiz diferencial de las relaciones jurídico-administrativas convencionales y respecto de las cuales se acudió, en muchos casos, de forma indiscriminada a esta categoría para su explicación. De ahí que tomando como fundamento la existencia o no de una relación jurídico-administrativa...

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