Los derechos fundamentales como fundamento jurídico de la mediación: la tutela judicial efectiva
| Autor | M.ª Dolores Pérez Jaraba |
| Cargo del Autor | Abogada y Profesora Asociada de Filosofía del Derecho en la Universidad de Jaén |
| Páginas | 171-289 |
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CAPÍTULO 2.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO
FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN:
LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
2.1. INTRODUCCIÓN: SOBRE EL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA JUSTICIA Y LA «JUSTICIA
DE LA MEDIACIÓN»
En los Estados de Derecho democráticos contemporáneos,
la separación de poderes es una de las piezas clave de nuestro
sistema jurídico de justicia. A la luz de la separación de pode-
res, como ha señalado DE ASÍS ROIG 289, a los jueces les com-
289 DE ASIS ROIG, R., El juez y la motivación en el Derecho, Dykinson,
Madrid, 2005, p.50: «Desde un punto de vista muy genérico, es posible dife-
renciar dos sentidos de la separación de poderes. Por un lado, lo que podemos
denominar como sentido restringido, que entiende este requisito en clave fun-
cional, por otro, lo que podemos denominar como sentido amplio que, ade-
más añade una perspectiva de control y contrapeso. En virtud del primero de
los sentidos, la separación de poderes no es otra cosa que el resultado de la
asignación de diferentes tareas en el interior del ordenamiento. Así, este prin-
cipio exige única y exclusivamente que el Poder cumpla con aquellas tareas
necesarias para que el Derecho sea un sistema de normas que tiene como
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pete aplicar la ley, interpretarla y administrarla, en contrapeso
o control del resto de poderes del Estado. Uno de los elemen-
tos en los que reposa la mayor legitimidad de los Estados de
Derecho modernos, es la capacidad estatal de resolver los con-
flictos surgidos entre los particulares. La conflictividad en la
sociedad es cada día mayor y el sistema económico actual crea
demasiados conflictos. Al ser el Poder judicial una de las ins-
tituciones fundamentales de la democracia, y uno de los pode-
res esenciales del Estado, su función se convierte en un servi-
cio público que debe ser asumido en régimen de monopolio
por el Estado. Es decir, administrar justicia es un valor supe-
rior de los ordenamientos jurídicos constitucionales actuales
(art.1.1CE).
En la teoría del Derecho, un autor tan importante como
KELSEN, reconoció que el valor de la justicia, tomado en un
sentido moral, es un ideal individual que no es accesible al
conocimiento puramente jurídico, debido a los conflictos mate-
riales de intereses y valores entre los individuos que tal noción
de justicia lleva consigo: «Que el hombre, sujeto a un orden
moral o jurídico sea «libre», significa que él es término final de
una imputación posible, sólo en base en ese orden normativo» 290.
Según KELSEN, la solución de tales conflictos sólo puede
lograrse por un orden jurídico que; o bien, satisface uno de los
intereses en perjuicio del otro; o bien, trata de establecer una
transacción entre los opuestos, que podría ser la de realizar
una transacción propiamente dicha, o una mediación, para lle-
función genérica el control social. Desde esta perspectiva, la separación de
poderes no implica necesariamente que las tareas sean realizadas por distintos
órganos, aunque tampoco lo descarta. El sentido amplio, por el contrario, al
incorporar la dimensión del control y contrapeso, añade a lo anterior, precisa-
mente esa exigencia: las tareas deben ser desarrolladas por órganos distintos.
Desde esta perspectiva, la división de poderes no es única y exclusivamente
una conclusión lógica de un concepteo de Derecho como sistema de normas,
destinadas al control social».
290 KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, trad. Roberto Vernengo,
Porrúa, México, 1993, p.107.
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gar a un acuerdo más o menos equilibrado. En todo caso, el
positivismo jurídico de KELSEN, rechaza la utopía de una
sociedad justa: «La fe en la posibilidad de una comunidad soli-
daria, en que todos tienen una sola y, por consiguiente, una bue-
na voluntad, se funda o en una ignorancia de la naturaleza
humana o en la fe en la posibilidad de su cambio radical. El
hombre, es éste el material con el que debe ser construido tam-
bién la casa de un futuro ordenamiento social; es el mismo mate-
rial del que está hecho ya el Estado de hoy y de ayer y que, cierta-
mente, es a la vez un motivo por el que esta casa deja tanto que
desear, aunque no por esto se debe asumir que, con este material,
no se podría construir mucho mejor. Sin embargo, el que cree
poder construir el palacio del futuro con otro material, el que
funda su esperanza en una naturaleza diversa de aquella que
conocemos, debe terminar sin salvación en el país nebuloso de la
utopía» 291.
El positivismo jurídico posterior a KELSEN, fundamental-
mente en la obra de HART, ha suavizado esta posición sobre la
justicia en el Derecho, pero no hasta el punto de incluir la idea
de justicia en la definición del Derecho 292. No obstante, la cons-
tatación de HART de que existen, «zonas de penumbra en el
291 KELSEN, H., Socialismo y Estado, trad. Rolf Behrman, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985, p.100.
292 HART, H.L.A., El concepto de Derecho, trad. Genaro Carrió, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1992, p.261: «Porque si aceptamos el parecer de
Radbruch y, con él y los tribunales alemanes, protestamos contra la ley injus-
ta en forma de un aserto de que ciertas normas no pueden ser legales en razón
de su iniquidad, estaremos confundiendo una de las maneras más poderosas,
por ser la más simple, de la crítica moral. Si, al unísono con los utilitaristas,
hablamos lisa y llanamente, diremos que ciertas leyes pueden ser tales, pero
demasiados inicuas para obedecerlas. Ésta es una condena moral que cual-
quiera puede entender y que presenta una denuncia clara e inmediata a la
conciencia moral. Si, desde otro ángulo, formulamos nuestra objeción en el
sentido de afirmar que estos desmanes no son legales, he aquí un aserto que
las más de las personas no creen, y que, en caso de que estén dispuestas a
tomarlo en consideración, parece suscitar multitud de cuestiones filosóficas
antes de que pueda ser aceptado».
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