Premisas de los derechos económicos derivados de la ruptura de pareja y función general de los pactos en previsión de la misma

AutorGemma Rubio Gimeno
Páginas21-54
CAPÍTULO I.
PREMISAS DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS
DERIVADOS DE LA RUPTURA DE PAREJA
Y FUNCIÓN GENERAL DE LOS PACTOS EN
PREVISIÓN DE LA MISMA
1. APROXIMACIÓN INICIAL
Son heterogéneos los fundamentos de los distintos derechos de naturaleza
económica reconocidos a los cónyuges para el caso de ruptura de la pareja y
que, en su caso, constituirán el objeto de los pactos que pretendan organizar
los efectos de la crisis de pareja.
Como hemos señalado, la previsión legal que se haga de tales derechos con-
duce a un modelo de matrimonio defectivo, diseñado por el legislador en ausencia
de previsión autónoma por los cónyuges. Ciertamente la plena igualdad entre
cónyuges es todavía una realidad material no alcanzada socialmente y por ello,
el legislador proyecta tal previsión partiendo de la eventualidad de un cónyuge
débil. En consecuencia, el modelo elegido por el legislador actual ha sido el de
permitir la subsistencia de lazos de dependencia económica post– conyugal6.
Podemos señalar, como punto de partida, que no existe en nuestro ordenamiento,
pues, un principio general, así formulado, de autorresponsabilidad económica
de los cónyuges tras el divorcio, como sí lo hay en otros ordenamientos como el
alemán7 o en la formulación de los principios europeos del derecho de familia8.
6 R肥毘碑備飛 H碑備非肘非皮碑鼻, F. (“La reforma del Derecho de familia en el Código civil de Catalun-
ya” en B比備備比皮比 O備碑費費比非比, R., G比備備肥皮飛 M碑費碑備飛, M. y N比尾比備備碑 A鼻非比備, S. El nuevo derecho
de la persona y de la familia. Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, Barcelona, 2011, p.
46) describe los distintos modelos de matrimonio que han existido históricamente y señala que el
modelo actual se basa en una “radical simetría igualitaria entre sus miembros”. Opinamos que dicha
simetría se halla formalmente reconocida por el legislador; sin embargo, determinadas opciones
legislativas siguen condicionadas por el hecho de que materialmente dicha igualdad no es plena.
Ello justi ca que se mantenga una dependencia económica post-conyugal que puede ser intensa.
Lo veremos en el desarrollo del presente trabajo.
7 Cfr. § 1569 BGB (Traducción de L比避比備疲比 M比備簸枇桧尾, A. Marcial Pons, 2008): “Principio
de la autorresponsabilidad. Tras el divorcio incumbe a cada cónyuge procurase por si mismo su
sustento. Si no está en disposición de ello, tiene una pretensión de alimentos frente al otro cónyuge,
solamente conforme a las disposiciones siguientes”.
8 Principio 2:2 de los Principles Regarding Divorce and Maintenance between Former
Spouses (2004) promovidos por la Comission on European Family Law, presidida por Katharina
B飛碑費碑-W飛碑費誹肥.
GEMMA RUBIO GIMENO
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El presente estudio centra su atención en la utilidad y regulación de los
pactos que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, permitan a los cónyu-
ges y convivientes construir o concretar un modelo alternativo al legal que se
ajuste a su particular e individual concepción de cómo deberían organizarse las
relaciones económicas entre ellos en caso de ruptura actual o futura.
Para ello hay que partir del contexto legal y de la función social asegurativa
que el legislador atribuye al matrimonio más allá de su crisis y extinción.
A su vez, deben contemplarse algunos datos estadísticos que contextualizan
el análisis, particularmente la tasa de reincidencia nupcial y la extensión de
matrimonios entre personas de distinta nacionalidad.
En cuanto al contenido posible de los pactos en previsión de futura ruptura,
obviaremos el examen de los pactos que puedan referirse a aspectos estrictamente
personales y de aquellos que tengan que ver con las funciones que correspondan
a los cónyuges o convivientes sobre los hijos comunes, puesto que en este ámbito
la imperatividad general de la norma impide el juego de la autonomía de la vo-
luntad9 o la somete a un control judicial demasiado intenso como para concebir
9 En cuanto a las estrictas relaciones entre los cónyuges, y por tanto, sin entrar en lo que
pueda afectar a los hijos menores, son por ejemplo, inimaginables en nuestro ordenamiento pactos
que pretendan reforzar el vínculo conyugal introduciendo el llamado “covenant marriage” como
alternativa u oposición a las “no-fault divorce laws”, es decir, mediante un pacto matrimonial que
refuerce el vínculo a través del divorcio causal o lo que es lo mismo, de limitar la libertad de disolver
el vínculo; las causas pactadas remiten a los supuestos habituales tales como las que guraban en
los artículos 82 o 86 del Código civil español en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de
julio. Algunos Estados norteamericanos – siendo Lousiana el pionero mediante la Act House Bill
756 de 1997, seguido de Arizona, Arkansas, Oklahoma y Iowa– han introducido una variante de
acuerdo prenupcial que se orienta a fomentar la indisolubilidad del vínculo matrimonial o al menos,
a recuperar modelos basados en la causa y la culpabilidad de uno de los cónyuges. Lógicamente
dicha posibilidad debe tener un previo amparo legal, inexistente en nuestro sistema jurídico, que
permita excepcionar normas inequívocamente imperativas como las que regulan la tipi cación
ordinaria del negocio matrimonial y el régimen, también ordinario, para su disolución. Véase
sobre la gura de los “covenant marriage” el riguroso estudio de SHAW SPAHT, K., “Louisiana
covenant marriage law: recapturing the meaning of marriage for the sake of the children” en D非碑尾,
A.W. y R飛琵微罷飛備非, R. The Law and Economics of Marriage and Divorce, Cambridge, 2002, p.
92. La constitucionalidad de dichos pactos fue rápidamente cuestionada, cfr. L比琵微飛 , M. Entre la
doctrina española, véase la aproximación de C比標肥毘比非飛 S比費毘比皮飛備, M.A. “El «convenant marriage»
como alternativa a las «no-fault divorce laws»: una re exión sobre la permanencia del vínculo
matrimonial” en Revista de Derecho Privado, 2002, núm. 2, p. 166 y ss., o más recientemente y
en ocasión del estudio acerca de los pactos en previsión de futura ruptura en el CCCat, S碑備備比非飛
N肥疲飛費肘尾, A. “Los pactos en previsión de futura ruptura en el CCC” en B比備備比皮比 O備碑費費比非比, R.
G比備備肥皮飛 M碑費碑備飛, M. y N比尾比備備碑 A鼻非比備, S. (coord.) El nuevo derecho de la persona y de la fa-
milia. Libro Segundo del Código Civil de Cataluña. Barcelona, 2011, p. 336 y ss. ; con utilización
del método de análisis económico del derecho, véase también A費比尾疲肥飛 C比備備比尾疲 , L. / M比備謬非
G比備疲謬比, I. “Contigo o sin ti: regulación del divorcio e incentivos a pedirlo. Aproximación al aná-
lisis económico del divorcio en la Ley 15/2005, de 8 de julio” en InDret, Revista para el análisis
del derecho. Enero, 2007, p. 10. Un planteamiento radicalmente opuesto, desde la perspectiva de
procurar la descongestión de la justica, es la que propone el divorcio notarial para los supuestos
23
AUTORREGULACIÓN DE LA CRISIS DE PAREJA
dichos pactos como expresión auténtica de una autorregulación libre10. El CCCat
(art. 233-5.3) debilita intensamente el carácter vinculante de los acuerdos sobre
custodia, relaciones personales con hijos y pensiones a favor de éstos11.
En seguida constataremos que la libertad de autorregulación tiene distinto
alcance y caracterización si la situación de crisis es un escenario meramente hipo-
tético o se trata de una situación presente para los cónyuges o convivientes. Esta
distinción resulta fundamental pues discrimina el régimen jurídico aplicable y el
margen de disponibilidad de los cónyuges. A grandes rasgos, debe ahora anotarse
que la actualidad del con icto amplía las materias disponibles; el ejemplo más
claro lo constituye la indisponibilidad anticipada de la prestación alimentaria
frente a su plena disponibilidad de presente (art. 233-16.2 CCCat). Cabrá analizar
más adelante, si dicha ampliación en la disponibilidad se circunscribe a un único
instrumento, el convenio regulador, o se extiende a los pactos celebrados una vez
producida la crisis pero fuera de convenio regulador, ex art. 233-5 CCCat.
La posibilidad de autorregulación anticipada de la ruptura se hallaba sólo
implícita hasta fechas recientes en los distintos ordenamientos civiles. En el
caso de Cataluña se situaba en sede de capitulaciones matrimoniales con una
escueta mención a los mismos como contenido eventual posible del negocio
capitular (art. 15.1 in ne del Código de Familia); ciertamente, la previsión
legal era tan escueta y en realidad, meramente enunciativa, que el legislador se
olvidaba incluso de la posibilidad de pacto reconocida al tratar, posteriormente,
aspectos de las capitulaciones que habrían requerido una mención expresa a
los pactos en previsión de futura ruptura: así, en sede de modi cación y de
ine cacia de las capitulaciones (art. 20 del Código de Familia, que no salvaba
la e cacia de dichos pactos en caso precisamente de nulidad o disolución del
vínculo matrimonial).
de mutuo acuerdo. Cfr. S比費比皮飛備 C飛皮碑備疲罷, P. “Justicia sobrecargada”, artículo de opinión en el
periódico El País de 11 de febrero de 2010, defendiendo que para muchos otros actos de la vida
civil, igualmente relevantes, no es precisa la intervención judicial. Tampoco resultarían admisibles
pactos tendentes a limitar la libertad personal de uno de los otorgantes y de restringir sus derechos
constitucionales y conculcar principios tan fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad
ex art. 10 CE, así por ejemplo, el pacto por el cual uno de los cónyuges se obligase a no mantener
ninguna actividad profesional o laboral remunerada durante un determinado período de tiempo para,
paradigmáticamente, dedicarse al cuidado de los hijos comunes. Dicho acuerdo puede obviamente
formar parte de los “pseudo acuerdos” de carácter no jurídico a los que una pareja puede llegar
antes o durante el desarrollo de su proyecto de vida en común, pero no podrá alcanzar vinculación
jurídica ni por tanto resultará exigible.
10 El mismo planteamiento se acoge en el trabajo de B比備備比費 V肥標比費尾, I. “Estructura tradicional
per a continguts moderns: els capítols avui” en Nous reptes del Dret de família. Materials de les
Tretzenes Jornades de Dret Català a Tossa, 23 i 24 de setembre de 2004, p. 528.
11Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como
los de alimentos en favor de éstos, sólo son e caces si son conformes a su interés en el momento
en que se pretenda el cumplimiento.

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