Los derechos del colectivo de LGBT
| Autor | Cristina Monereo Atienza |
| Páginas | 59-78 |
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En este capítulo se examinan las conquistas normativas, las estrategias y aspiraciones futuras del grupo de LGBT.
Se parte de un breve análisis crítico de la normativa existente a nivel internacional, europeo y nacional. Con este repaso se pueden observan claramente los avances en la materia pero también los profundos vacíos y defectos.
A continuación se analiza el papel del movimiento de LGBT para la consecución de la igualdad en el ámbito político-jurídico y social. Para ello, se retoma, en primer lugar, el concepto de "identidad estratégica" para justificar la agrupación de LGBT para la lucha política por la igualdad y los derechos de este colectivo. Se incide sobre la idea de que el colectivo no puede basarse en una identidad esencialista que diferencie a estas personas de otros grupos. Se trata de analizar históricamente por qué estas personas han sido marginadas y discriminadas, y determinar los temas que los unen para sus reivindicaciones.
Seguidamente, se examina el tipo de reivindicaciones y estrategias que este colectivo ha utilizado, y que han podido desembocar en la normativa hoy existente (obviamente en ocasiones profundamente moduladas por el choque ideológico que se produce necesariamente en el proceso dialógico de plasma-ción jurídica de derechos). En general, se evidencia que se ha dado prioridad a las dimensiones formales de la libertad (negativa) e igualdad (no discriminación), frente a las dimensiones materiales o sustanciales que son las que pueden aportar argumentos contundentes para la transformación estructural del sistema.
En un último apartado, se propone la reformulación de esas estrategias. En líneas generales, se plantea un nuevo concepto de autonomía. Se hace referencia a la necesidad de tomar medidas de igualdad sustancial en el punto de
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partida que haga que todos disfruten al final de una vida digna. Asimismo, se insiste en que las propuestas monofocales (el matrimonio entre personas del mismo sexo, por ejemplo), se deben insertar en un discurso más amplio de restructuración profunda del sistema social.
La normativa existente en relación a la orientación sexual y la identidad de género a nivel internacional, europeo y nacional ha sido fruto del esfuerzo político-jurídico de instituciones y movimientos sociales a favor de los derechos del colectivo de LGBT. Ciertamente, en muchas ocasiones las reivindicaciones del movimiento social de LGBT no se han plasmado de la manera deseada, comúnmente porque han encontrado reticencias en el seno de las diversas instituciones, pero también porque las estrategias seguidas no han sido suficientes para conseguir los fines de igualdad propuestos.
Por ello, es conveniente realizar un breve repaso de la normativa para detectar los posibles fallos que todavía hoy impiden la consecución real de la igualdad.
A nivel internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH, 10 de diciembre de 1948), el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (PIDCP, 16 de diciembre de 1966) y el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC, 16 de diciembre de 1966) regulan genéricamente la igualdad y el principio de no discriminación en varios preceptos (preámbulo y arts. 1, 2 y 7 de la DUDH; arts. 2, 24, 25 y 26 del PIDCP, arts. 2, 7. a y c y 10 del PIDESC)127. Sin aludir ahora a los problemas sobre el alcance jurídico de estos instrumentos o la posibilidad de limitar los derechos existentes128, la realidad es que la orientación y la identidad sexual ni siquiera se nombran expresamente como causas directas de discriminación, y quedan englobadas en la cláusula abierta que establece discriminación por otras razones de diversa índole. Esto conlleva que constantemente en cualquier tema o ámbito sea necesaria la justificación de su inclusión, alegando la igual dignidad y derechos de todas las personas en su conjunto y, así pues, también de los miembros del grupo de LGBT en concreto. De ello se deduce que el principio de soberanía nacional en la apreciación de un margen en los derechos sigue desafortunadamente presente129.
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En el ámbito de Naciones Unidas (ONU), el Consejo de Derechos Humanos (HCR), el Comité de Derechos Humanos (CCPR) y el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales (CESCR) velan por la igualdad de derechos de derechos de todos130. Pero mientras el principio de no discriminación en situaciones concretas, como las sufridas por la mujer, la infancia o los inmigrantes, se trató temprana y extensamente en diversas disposiciones y declaraciones, la reivindicación del principio de no discriminación por razón de orientación sexual e identidad de género y el reconocimiento de los derechos de las personas LGTB se incorporó al discurso de Naciones Unidas más tardíamente131.
Durante varios años hubo varios intentos para poner en la agenda política la cuestión social de este colectivo. Se quiso realizar una Resolución, la fallida Resolución sobre los derechos humanos y la inclinación sexual en la Comisión de Derechos Humanos, en 2003, conocida como "Resolución brasileña". También se presentaron diversas Declaraciones: la Declaración de Jelena Postic en 2004, la Declaración de Nueva Zelanda en 2005, y la Declaración de Noruega en 2006, completada por la Declaración de las Organizaciones no gubernamentales sobre orientación sexual, identidad de género y Derechos Humanos. Todas estas declaraciones fueron presentadas ante la Comisión de Derechos Humanos pero, a pesar de que en cada una se fueron sumando cada vez más países, no tuvieron la acogida esperada. Igualmente, en 2006, Organizaciones no gubernamentales presentaron una Exposición ante el Secretario General: la Exposición titulada "La promesa del Consejo de Derechos Humanos: Grupos marginados, orientación sexual e identidad de género". Pero hasta 2007 los
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esfuerzos no dieron su fruto. En ese año se presentaron los Principios de Yogyakarta, que fueron asumidos por el Consejo de Derechos Humanos. Estos principios supusieron un gran avance en la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género. Paralelamente, la misma Comisión trató el tema de la orientación e identidad sexual en relación a ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias, así como en Grupos de trabajo sobre detención arbitraria y en Informes del Relator sobre la materia, que han dado lugar a diversas Resoluciones. Del mismo modo, el Consejo Económico y Social ha elaborado Informes sobre la situación de este colectivo. Además, varias organizaciones han conseguido el estatus de organismo consultivo, por ejemplo, la Asociación Internacional de Gays y Lesbianas (ILGA, en Europa)132. Con todo, una Resolución específica sobre la materia ha costado mucho. La razón es que algunos países que forman parte de la ONU, todavía consideran la homosexualidad como delito (a veces incluso sancionado con la pena de muerte). Finalmente, esa Resolución llegó: la Resolución de 28 de septiembre de 2011 sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género. A ésta, ha seguido la Resolución con el mismo nombre de 26 de septiembre de 2014, para combatir la violencia y la discriminación por orientación sexual e identidad de género.
Otras organizaciones internacionales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o la Organización Mundial de la Salud (OMS) también se han pronunciado, aunque quizás algo tardíamente, a favor de estos colectivos133.
En el ámbito europeo, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea recoge el principio de no discriminación en su artículo 13 (reformado por el Tratado de Ámsterdam en 1997 y el Tratado de Niza en 2001), haciendo mención expresa a la orientación sexual. Esto es un paso más respecto a la normativo internacional. Igualmente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE, Estrasburgo, 12 de diciembre de 2007) alude a la igualdad ante la ley de todas las personas (artículo 20), y prohibe toda discriminación indicando como causa la orientación sexual (artículo 21). Sin embargo, no todos los instrumentos mencionan directamente la materia. El Convenio Eu-
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ropeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH, Consejo de Europa, Roma, 4 de noviembre de 1950) cuenta con el artículo 14 y el Protocolo núm. 12 que hacen alusiones genéricas a la igualdad y el principio de no discriminación, aunque desgraciadamente solo en relación a los derechos mencionados en su texto, sin que exista una referencia general. Además, el artículo 14 CEDH expresa que el goce de los derechos del Convenio se ha de asegurar "sin distinción", y nombra especialmente algunas causas cuya consideración comportaría discriminación. En ellas no aparecen ni la orientación sexual ni la identidad de género, si bien, de nuevo, no se trata de un catálogo clausurado sino abierto a "otras razones".
De todos modos, en Europa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y la Comisión Europea son mecanismos fundamentales del control, y existe una amplía y nada desdeñable jurisprudencia en relación a la igualdad y no discriminación del colectivo de LGBT134. Aunque en general sigue siendo una jurisprudencia
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bastante sesgada, que sigue (como se referirá más adelante) la misma línea formal de la normativa existente135.
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